TSDJ MZL SCF - 17001-31-03-003-2015-00321-02-(09-11-2017)

NOTA PARA PÚBLICACIÓN DE PROVIDENCIAS ORALES EL DOCUMENTO ESCRITO CORRESPONDE AL INSUMO DE APOYO UTILIZADO POR LA SALA DE DECISIÓN O EL/LA MAGISTRADO/A PONENTE EN LA AUDIENCIA EN LA QUE SE EMITIÓ LA PROVIDENCIA (AUTO O SENTENCIA). NO CONSTITUYE UNA TRANSCRIPCIÓN DE LAS GRABACIONES OFICIALES. SE PUBLICA PARA FACILITAR LA CONSULTA O EXAMEN DE LA DECISIÓN ORAL.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

MANIZALES

Magistrada Ponente: SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA Manizales, nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

I. OBJETO DE DECISIÓN: Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada frente a la sentencia proferida el 1 de junio de 2017 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del proceso verbal de Responsabilidad Médica promovido por JOSÉ SAÚL LÓPEZ GARCÍA,

MARÍA LEONOR GALVEZ GIRALDO y SAÚL ALEJANDRO LÓPEZ GALVEZ en

contra de INVERSIONES DAMA SALUD S.A.

II. ANTECEDENTES: 2.1. Las pretensiones de la demanda se dirigen a que se declare que la Entidad demandada es responsable por la falla en la prestación del servicio de médico asistencial odontológico suministrado al señor JOSÉ SAÚL LÓPEZ GARCÍA

y, en consecuencia, se condene al pago de los perjuicios materiales, morales y daño a la vida de relación causados al paciente y su familia, además de las costas del proceso. 2.2. El sustento fáctico de las precitadas reclamaciones se sintetiza así:- Debido a un malestar a nivel bucal, el día 13 de julio de 2013 el señor JOSÉ SAÚL LÓPEZ GARCÍA asistió a las instalaciones de la Clínica Odontológica SONRIA DAMA SALUD MANIZALES para valoración, definiéndose como diagnóstico inicial “gingivitis asociada a placa bacteriana, caries de esmalte y dentina, foco infeccioso”. Posteriormente acudió al mencionado centro asistencial hallándosele “ caries activa”, por lo que se estableció un tratamiento ideal que incluía la realización de varias resinas. Una vez iniciado éste, fue remitido donde la odontóloga LIGIA PIEDAD ANDRADE quien dejó expresa constancia que en el diente 46 presentaba una obstrucción provisional, requiriendo rehabilitación. El día 30 de julio de 2013 se registró en la historia clínica por la periodoncista LADY FIGUEROA G., un implante dental del 46 oseointegrado con una longitud de 11,5 mm; al día siguiente el actor presentó una sensibilidad inusual que lo llevó a acudir por urgencias a la Entidad, estableciéndose la existencia de “parestesis del nervio dentario inferior derecho” , y en varias oportunidades acudió

para la atención del dolor intenso que lo quejaba, además de la imposibilidad de comer y soportar cualquier tipo de agente externo como viento, frío, calor, líquido, entre otros; hechos que motivaron la valoración por cirujano maxilofacial, quien le indicó que podía terminar el proceso de rehabilitación puesto que el implante estaba oseointegrado y retirarlo implicaba pérdida ósea y posible aumento de lesión nerviosa; u optar por quitar el implante y esperar una eventual regeneración para luego realizar una nueva inserción, sin garantía de recuperación nerviosa total. Ante el panorama desalentador, el actor acudió a un segundo concepto que no garantizó la recuperación de la parestesia, lo que conllevó consultas con la especialidad de psiquiatría durante varios meses debido a la perturbación en su autoimagen, además de la disminución significativa de la motivación personal, el desempeño familiar y laboral, convirtiéndose en una persona huraña, irascible y poco sociable, sumado a la alteración de su ejercicio en la mecánica automotriz, el cual se menguó por esa afección. 2.3. INVERSIONES DAMA SALUD S.A. contestó el libelo y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, ceñimiento estricto de los protocolos, aceptación de los riesgos del caso y celebración de contrato conrespecto a la obligación de medio y no de resultado. Igualmente objetó el juramento estimatorio presentado en la demanda.

2.4. Agotadas las etapas del proceso el Juez de primera instancia

emitió sentencia declarando no probados los medios exceptivos y, por ende, responsable a la entidad INVERSIONES DAMA SALUD S.A. por la falla en el servicio médico asistencial odontológico que produjo el daño al señor JOSÉ SAÚL LÓPEZ GARCÍA; en consecuencia, condenó a la Empresa al pago de 60 SMMLV a favor del afectado por concepto de perjuicios morales, negó los perjuicios materiales y daño a la vida de relación implorados, y condenó en costas a la parte demandada. Así mismo, exoneró a la accionada del pago de los perjuicios reclamados por la señora MARIA LEONOR GALVEZ GIRALDO y SAÚL ALEJANDRO LÓPEZ GALVEZ, quienes fueron condenados en costas. Finalmente, declaró próspera la objeción al juramento estimatorio formulada por la Entidad, e impuso multa al demandante por $5.317.500 a favor del Consejo Superior de la Judicatura. 2.5. La decisión fue sustentada por la parte demandante quien confutó (i) la negación del daño emergente porque en su criterio la demandada debe asumir el costo de los tratamientos futuros encaminados a resarcir el perjuicio; (ii) debatió la exclusión del lucro cesante puesto que al proceso se aportaron elementos tendientes a acreditar ese perjuicio, tales como, la declaración de renta, el certificado de cámara de comercio y el peritazgo de su contadora; (iii) rebatió que no se hubiera condenado por el daño a la vida de relación. Igualmente (v) indicó que era menester acceder a los perjuicios morales solicitados a favor de su cónyuge e hijo.

III. CONSIDERACIONES Satisfechos los presupuestos procesales en esta acción, sin que se

era menester acceder a los perjuicios morales solicitados a favor de su cónyuge e hijo.

III. CONSIDERACIONES Satisfechos los presupuestos procesales en esta acción, sin que se avizore irregularidad que invalide lo actuado, ni indicios por deducir de la conducta procesal de las partes en los términos del artículo 280 del Código de General del Proceso; se propone la Sala, bajo los límites que trazan los recurrentes en la sustentación de su alzada y con sujeción a las directrices de los artículos 320 y 328 del Estatuto General Procesal, resolver los problemas jurídicos que plantean lasapelaciones formuladas, esto es, (i) Si el monto de las indemnizaciones establecido encuentra respaldo en el material probatorio.

Con tal propósito se CONSIDERA:

1. En relación con los perjuicios reclamados por los actores, sin desconocer el artículo 1613 del Código Civil, que se refiere a la indemnización de los perjuicios, es preciso aclarar que el origen y la clasificación de éstos proviene básicamente de la doctrina y la jurisprudencia, edificando una doctrina sólida en la materia que sirve de guía para clasificar y cuantificar los daños en materia de la responsabilidad civil. 1. 1. Los perjuicios materiales se dividen en daño emergente y lucro cesante, que aunque tienen naturaleza similar requieren ser demostrados a través de material probatorio idóneo para cada evento, por cuanto están encaminados a indemnizar supuestos distintos.

1.1.1. El daño emergente “ es aquel que abarca la pérdida misma de los elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad; en tanto que el lucro cesante está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se percibirán luego, con el mismo fundamento de hecho”1 . En el caso concreto el actor reclamó por este rubro la suma de $10.350.000, correspondiente al valor del tratamiento que requiere para la recuperación de su salud oral; pedimento que se encuentra ajustado a derecho por cuanto se cimenta en los gastos futuros necesarios para conjurar el daño ocasionado, según lo indicado por los expertos en el proceso, quienes revelaron que era menester extraer el implante y llevar a cabo la recuperación ósea. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia ha esgrimido que “el daño objeto de reparación debe ser cierto, pero no necesariamente debe ser actual, porque el daño cierto y futuro, como igualmente se ha sostenido, también es indemnizable, tal como ocurre con las lesiones o secuelas que afectan la integridad física personal y exigen una atención médica o quirúrgica. Estas lesiones o secuelas son el daño mismo, por ende cierto. Desde luego que el daño futuro, cierto e

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 29 de septiembre de 1978.indemnizable es tal en tanto sea susceptible de avaluación en el momento en que

se formula la pretensión y sea desarrollo de un daño presente . En cambio no es reparable el perjuicio eventual o hipotético, por no ser cierto o no haber “nacido”, como dice la doctrina, dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad. De manera que es necesario no confundir el perjuicio futuro cierto con el eventual o hipotético”2 (subraya de la sala). En consecuencia, le asiste razón a la parte demandante en su reclamo frente a la decisión del a quo en este punto; por contera la Sala accederá al reconocimiento de $10.350.000 equivalentes al costo del tratamiento de implante y rehabilitación oral futuro; no obstante, como quiera que la cotización hecha al interesado es del 20 de marzo de 2015, se estima necesario actualizar dicha suma a efectos de garantizar su efectivo resarcimiento. La suma actualizada de acuerdo al IPC asciende a $11.809.506, que resulta de multiplicar el valor histórico ($10.350.000) por el IPC Actual sobre el IPC Inicial, siendo el último reportado por el DANE, el IPC de septiembre de 2017 de 138.04, y el IPC de la fecha de la cotización de marzo de 2015 de 120.98. Ese será el valor que por este concepto se ordenará pagar. 1.1.2 Concerniente al lucro cesante, si bien el actor aportó la declaración de renta del año 2013, el certificación de matrícula mercantil de un establecimiento de comercio tipo taller y la experticia de una contadora para probar

el daño estimado en $96.000.000, correspondiente a los emolumentos de $4.000.000 mensuales que la víctima dejó de percibir desde la generación del daño hasta la presentación de la demanda, esto es, durante 24 meses; no obra en el proceso una prueba conducente e idónea de que las lesiones en el nervio bucal y la sensibilidad generadas, impidieran al demandante el ejercicio de su oficio como mecánico automotriz. Revisada las pruebas adosadas se encuentra que la contadora pública certificó los ingresos mensuales de su cliente sin ningún respaldo para sustentar la cantidad estimada (fl. 36 C.1), a su vez explicó en su experticia que la depuración de los datos se hizo con base en el cruce de información enviada por la Dian y que era tenida en cuenta fielmente para la presentación de la declaración de renta, afirmando que el señor LÓPEZ GARCÍA era un reconocido mecánico que

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 9 de Agosto de 1999. M.P. José Fernando Ramírez Gómez.devengaba en promedio $4.000.000 mensuales. Pues bien, la prueba es insuficiente para cimentar los perjuicios reclamados, porque aún de aceptarse como cierto el monto de lo que devengaba el señor JOSÉ SAÚL LÓPEZ GARCÍA, no hay una correspondencia entre el daño padecido y las afirmaciones de los demandantes, ya que no se explica có mo la pérdida de sensibilidad en el labio inferior y encías, así

como la molestia generada por la intolerancia a agentes externos como frio, calor, vibraciones, alimentos, pudieron impedir al profesional en la mecánica el ejercicio de la misma. No niega la Sala que la situación seguramente irradió malestar al actor, pero de ahí a incapacitarlo para trabajar hay mucha diferencia, tornándose los interrogatorios de parte en afirmaciones favorables que no le sirven a los interesados para fincar su pedimento, pues como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia 3 , “ a nadie le es lícito o aceptable preconstituir unilateralmente la probanza que a sí mismo le favorece, cuando con aquella pretende demostrar unos hechos de los cuales deriva un derecho o beneficio con perjuicio de la otra parte, pues ello sería tanto como admitir que el demandado, ‘mutatis mutandis’, pudiera esculpir su propia prueba, en franca contravía de granados postulados que, de antaño, inspiran el derecho procesal” (Sent. Cas. Civ. de 4 de abril de 2001, Exp. No. 5502)4 . No es acorde a los postulados de la sana crítica y las reglas de la experiencia que por un dolor dental la persona no pudiera ejercer sus oficios por un plazo de dos años, suceso que además fue desvirtuado por el galeno RODRIGO RÍOS OSORIO, quien en su declaración diamantinamente manifestó que por esa causa no hay lugar a que exista una incapacidad por un lapso tan extendido, a lo que se anuda la exposición de la periodoncista LADY JOHAM FIGUEROA, que

clarificó que esa lesión no ameritaba una incapacidad, especialmente cuando no presentó dolor intenso sino leve, hecho que se acredita en la historia clínica (fl. 32 Vto C.1), circunstancia que hace imposible verificar la existencia del perjuicio. 1.2. Relativo a los perjuicios morales, los demandantes exigieron por este concepto, radicado en el dolor y sufrimiento causado a JOSÉ SAUL LÓPEZ GARCÍA, en calidad de víctima directa, 100 SMMLV, equivalentes a $64.400.000, a su esposa MARIA LEONOR GALVEZ GIRALDO, el monto correspondiente a 50 SMMLV, equivalentes a $32.200.000, y a su hijo SAUL ALEJANDRO una indemnización por 50 SMMLV equivalentes a $32.2000.000.

3 Ver entre otras las Sentencias de casación de 4 de abril de 2001, Exp. No. 5502; 22 de abril de 2002, Exp. No. 7082; 29 de agosto de 2002, Exp. No. 6932; 31 de octubre de 2002, Exp. No. 6459; 28 de marzo de 2003, Exp. No. 6709; 23 de marzo de 2004, Exp. No. 7533; 25 de abril de 2006, Exp. No. 103701. 4 Sentencia citada en la providencia del 27 de junio de 2007, Exp. 73319-3103-002-2001-00152-01. M.P. Edgardo Villamil Portilla.Se ha establecido por la jurisprudencia que los perjuicios morales

hacen referencia al daño padecido por el afectado en la esfera interna del ser, es decir, la pena, desasosiego y sufrimiento causados por razón del hecho dañoso, que pese a no tener un criterio objetivo de cuantificación, lo que persiguen es el resarcimiento del dolor causado. De manera que es sustancial determinar “todas las circunstancias que inciden en el ánimo o psiquis de la víctima, pudiendo definir qué retribución se aviene como adecuada para paliar el trauma derivado del trágico suceso. Sin embargo, esta prerrogativa del fallador, dado que no puede ser el reflejo del capricho o la arbitrariedad, debe estar en armonía con las súplicas que sobre el particular eleva la parte demandante y determinada por las especiales condiciones de cada caso”5 . 1.2.1. Relativo a los perjuicios morales de los demandantes MARIA LEONOR GALVEZ GIRALDO y SAÚL ALEJANDRO LÓPEZ GIRALDO, esposa e hijo de la víctima, no existe en el cartulario prueba tendiente a demostrar esta clase de detrimento y que la afectación del nervio dentario inferior del compungido hubiere causado congoja, tristeza y aflicción en aquellos, pues si bien es cierto los actores en sus interrogatorios de parte exteriorizaron esa situación, no lo es menos que el testimonio del señor MARTÍN ALBERTO GALVEZ GIRALDO no es suficiente para comprobar ese menoscabo, en la medida que no se tiene certeza que por el

implante el afectado cambiara su personalidad convirtiéndose en una persona huraña e irritable, en tanto que adujo el testigo que fue su hermana, esto es, la señora MARIA LEONOR GALVEZ GIRALDO, quien le comentó que por esa intervención su esposo actuaba así, convirtiéndose en testimonio de oídas; sin clarificar circunstancias propias de la afectación a los demás demandantes, más allá de indicar vagamente que las relaciones de la pareja se han afectado y que el señor José Saúl ya no tolera salir con su hijo, aseveraciones que no son convincentes de la causación del perjuicio moral, el cual no en todos los casos puede presumirse. 1.3. Deprecó el demandante el resarcimiento al daño a la vida de relación. Esta clase daño extrapatrimonial se ha entendido como “la disminución o deterioro de la calidad de vida de la víctima, en la pérdida o dificultad de establecer contacto o relacionarse con las personas y cosas, en orden a disfrutar de una

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de mayo 28 de 2008, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.existencia corriente, como también en la privación que padece el afectado para desplegar las más elementales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad”6 , resaltándose que el mismo puede ser padecido tanto por la víctima directa como por otras personas cercanas -cónyuge, parientes, amigos-, y hace

referencia no sólo a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida sino que también se predica de actividades rutinarias que ya no pueden realizarse, requieren de un esfuerzo excesivo, o suponen determinadas incomodidades o dificultades. Desde tal óptica, el daño a la vida de relación debe estar plenamente acreditado, pues no es posible su presunción dada la diversidad de eventos que pueden presentarse. Por este concepto se reclama una cuantía de 100 SMMLV, es decir, $64.400.000, exhibiendo como fundamento un documento rubricado por la psicóloga JULIETA HENAO MUÑOZ, donde se clarifica como motivo de la consulta “secuela en su desempeño cotidiano generada por una intervención odontológica realizada con antelación” (ver folio 62 C.1); empero, esa probanza no acredita que el actor hubiese dejado de realizar actividades frecuentes o de gozar de los placeres diarios o que le hubiere afectado su relación con el entorno y con las demás personas, esto porque la certificación es vaga en cuanto a la afectación de las mismas; además, exterioriza que por el implante se afectó la autoimagen y la motivación personal del señor JOSÉ SAÚL LÓPEZ GARCÍA, no correspondiendo esto a un deterioro a la vida de relación sino más bien a un menoscabo de estirpe moral, perjuicio que fue glosado con anterioridad.

V. CONCLUSIÓN Las pruebas acopiadas demostraron el hecho dañoso, consistente en el inadecuado tratamiento brindado al señor JOSÉ SAÚL LÓPEZ GARCÍA en la

Clínica Odontológica SONRIA DAMA SALUD MANIZALES, de propiedad de INVERSIONES DAMA SALUD S.A., el día 30 de julio de 2013, lo que le ocasionó un daño moral reflejado en la angustia, dolor y frustración de tener que soportar una parestesis y sensibilidad dental, aunado al perjuicio material futuro que se concreta en el costo del tratamiento que requiere para superar el daño; todo lo cual estructura la responsabilidad civil en cabeza de la demandada, como acertadamente lo dedujo el juez a quo, procediendo la confirmación de la sentencia objeto de apelación; la cual sólo será modificada para ajustar en una cuantía razonable los perjuicios

6 C.S.J. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de mayo de 2008. Expediente No 11001-3103-006-199709327-01. M.P.: Casar Julio Valencia Copete.morales reconocidos al señor JOSÉ SAÚL LÓPEZ GARCÍA, fijándose en 15 SMMLV, equivalentes a $11.065.755; así mismo, para conceder el daño emergente estimado en $10.350.000, suma que actualizada asciende a $11.809.506. En resumen, se modificara el ordinal CUARTO de la providencia confutada. No se condenará en costas de segunda instancia en tanto que prosperaron parcialmente los alegatos de ambos recurrentes (art. 365 num. 1 y 8 C.G.P.).

VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Manizales, en Sala Civil Familia de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA CON MODIFICACIONES la sentencia proferida el 1 de junio de 2017 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del proceso verbal de Responsabilidad Médica promovido por JOSÉ SAÚL LÓPEZ GARCÍA, MARÍA LEONOR GALVEZ GIRALDO y SAÚL ALEJANDRO LÓPEZ GALVEZ en contra de

INVERSIONES DAMA SALUD S.A.

SE MODIFICA el ordinal CUARTO de la siguiente manera: “CUARTO: CONDENAR a INVERSIONES DAMA SALUD S.A. a pagar a favor de JOSÉ SAÚL LÓPEZ GARCÍA el monto de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS SEIS PESOS M.CTE. ($11.809.506) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente futuro. No se accede al pago de los perjuicios por concepto de lucro cesante e inmateriales por daño a la vida de relación. Sin CONDENA en costas en segunda instancia. Por Secretaría, DEVUÉLVASE oportunamente el expediente al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.Los Magistrados,

SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA

ALVARO JOSE TREJOS BUENO JOSE HOOVER CARDONA MONTOYA