TSDJ MZL SCF - 17001-31-03-004-2016-00393-01-(15-02-2018)

NOTA PARA PÚBLICACIÓN DE PROVIDENCIAS ORALES

EL DOCUMENTO ESCRITO CORRESPONDE AL INSUMO DE APOYO UTILIZADO POR LA SALA DE DECISIÓN O EL/LA MAGISTRADO/A PONENTE EN LA AUDIENCIA EN LA QUE SE EMITIÓ LA PROVIDENCIA (AUTO O

SENTENCIA). NO CONSTITUYE UNA TRANSCRIPCIÓN DE LAS

GRABACIONES OFICIALES. SE PUBLICA PARA FACILITAR LA CONSULTA

O EXAMEN DE LA DECISIÓN ORAL.

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISION CIVIL FAMILIA

MANIZALES

Magistrada Ponente: SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA Manizales, quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

I. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, frente a la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales - Caldas, dentro de la Acción Popular promovida por JAVIER ELÍAS ARIAS IDÁRRAGA contra el BANCO DAVIVIENDA

S.A.

II. ANTECEDENTES 2.1. En su escrito denunció el actor que el Banco demandado presta servicios a la ciudadanía en general sin que su cajero electrónico situado en la

carrera 58 # 127-59 de Bogotá, tenga en la totalidad de su teclado incorporado el lenguaje braille, violando lo dispuesto en el arts. 13 de la Constitución Política, 8

de la Ley 982 de 2005 y los literales d, l y j del art. 4 de la Ley 472 de 1998. En consecuencia peticionó que se ordene a la Entidad Bancaria que en un término no mayor a 30 días realice las gestiones necesarias para adecuar el artefacto a los requerimientos legales, y además se condene en costas a su favor.2.2. El asunto se resolvió mediante fallo adverso a las pretensiones, sin condena en costas para el promotor. 2.3. Inconforme con la determinación, el actor popular formuló recurso de apelación manifestando su desacuerdo porque considera que está demostrada la vulneración; además, adujo que la misma Operadora en otras sentencias que fueron confirmadas por el Tribunal de Manizales, protegió los derechos que aquí desconoce, ordenando a distintas entidades financieras cumplan con lo deprecado, como en los radicados 2010-88 y 2010-277 adelantados por Miriam Gutiérrez, abandonando su propio precedente y dejando en evidencia el descuido con que se tramitan las acciones populares; aunado a que dilató y entorpeció el trámite al generar un conflicto de competencia sin ser parte. Imploró la aplicación de los artículos 167, 169 y 170 del C.G.P. y solicitó no invertir la carga de la prueba ya que su acción es una afirmación indefinida e indeterminada, correspondiéndole a la accionada probar que no vulnera derechos colectivos, lo cual no hizo. Además formulo un reparo relativo a una sentencia de este Tribunal donde ordenó las pretensiones aquí invocadas de una sede del Juzgado de Riosucio.

III. CONSIDERACIONES Satisfechos los presupuestos procesales en esta acción, sin que se advierta irregularidad que invalide lo actuado, ni indicios por deducir de la

donde ordenó las pretensiones aquí invocadas de una sede del Juzgado de Riosucio.

III. CONSIDERACIONES Satisfechos los presupuestos procesales en esta acción, sin que se advierta irregularidad que invalide lo actuado, ni indicios por deducir de la conducta procesal de las partes en los términos del artículo 280 del Código de General del Proceso; se propone la Sala, bajo los límites que traza el apelante en la sustentación de su recurso y con sujeción a las directrices de los artículos 320 y 328 del Estatuto General Procesal, resolver el problema jurídico que se plantea, esto es, si se encuentra probada la vulneración de los derechos colectivos invocados u otros no mencionados, y en consecuencia, es necesario impartir ordenar dirigidas a su protección, o si por el contrario, las acciones implementadas por el Banco garantizan a las personas en situación de discapacidad visual y auditiva el acceso en condiciones de igualdad al servicio público ofrecido por la Entidad.

1. La acción popular es por excelencia el mecanismo de protección de los derechos e intereses de la comunidad; constituyéndose en un medio de defensa que puede ser ejercido por cualquier persona cuando ocurre un daño o se amenace una prerrogativa de carácter colectivo, atribuible a acciones u omisiones de las autoridades públicas o de particulares, con la finalidad de evitarel daño contingente o hacer cesar el peligro, amenaza, vulneración o agravio, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (arts. 88 C.Pol. y 2

Ley 472 de 1998).

2. Demandó el actor que se ordenara al BANCO DAVIVIENDA S.A. incorporar lenguaje braille en todo el teclado de su cajero electrónico ubicado en

la carrera 58 # 127-59 de Bogotá; pretensión que fue negada por no existir vulneración de los derechos colectivos invocados. Consideró la señora Juez de la primera instancia que el ordenamiento jurídico colombiano no contempla una norma que obligue a las entidades financieras a cumplir con lo demandado por el actor; y que el artículo 8 de la Ley 982 de 2005, en que se fundamentó la demanda, busca es obligar a este tipo de corporaciones a contar con personal capacitado para brindar un servicio a través de canales de comunicación que puedan ser captados por individuos con discapacidad visual o auditiva. Además, estimó que las pruebas recaudadas, en especial las fotografías, muestran que el referido cajero cuenta con adecuaciones idóneas que facilita a las personas con limitaciones visuales acceder a los servicios requeridos, específicamente el punto en alto relieve en el número cinco para orientar las demás teclas. Añadió que DAVIVIENDA S.A. demostró que ha ejecutado paulatinamente políticas y reformas encaminadas a lograr la inclusión y eliminar barreras para los sujetos sordos, sordociegos e hipoacústicos, las cuales se recogen en el Plan de Atención a Personas con Discapacidad, Adultos Mayores y Mujeres en Embarazo o con Niños de Brazos; sin mencionar la alianza estratégica con Fenascol y el memorando firmado con el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

3. Auscultados los supuestos fácticos que motivaron la acción, de

sin mencionar la alianza estratégica con Fenascol y el memorando firmado con el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

3. Auscultados los supuestos fácticos que motivaron la acción, de entrada se percibe que la decisión de la Juez de primer grado fue acertada en la medida que no se observa que la ausencia del sistema de lectura táctil que se echa de menos en el cajero de la Entidad Bancaria, vulnere per se los derechos colectivos invocados o cualquier otro.

Debe empezar esta Corporación por acotar que no hay coherencia entre los fundamentos de hecho y las normas citadas en el escrito genitor, pues nada tienen que ver los postulados de los literales d, l y m del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, con el derecho de las personas con capacidad visual disminuida o nula a acceder a los servicios públicos en condiciones de igualdad material, de forma oportuna y eficiente. Como tampoco guarda relación con ello, la obligación establecida en el artículo 8 de la Ley 982 de 2005 ‘Por la cual se establecen normas tendientes a la equiparación de oportunidades para las personas sordas y sordo ciegas y se dictan otras disposiciones’, concerniente a la implementación del servicio de intérprete y guía intérprete por parte de entidades oficiales y demás que presten servicios públicos.Luego entonces, un prudente ejercicio de interpretación conduce a concluir que el derecho cuya protección se depreca atañe al previsto en el literal j) del artículo 4 de la Ley 472, relativo a “[E]l acceso a los servicios públicos y a

que su prestación sea eficiente y oportuna”, el cual hunde sus raíces en el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, que a la vez funge como principio rector del Estado Social de Derecho (Preámbulo de la Constitución).

4. En busca de la materialización de tan preciada prerrogativa

(derecho a la igualdad), el Estado Colombiano ha acogido normas supranacionales, como la “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, aprobada mediante la Ley 762 de 2002, y la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, aprobada por la Ley 1346 de 2009; al tiempo que ha robustecido el sistema normativo interno con leyes tendientes a garantizar la igualdad, accesibilidad, inclusión y no discriminación de las personas en situación de discapacidad. Entre ellas, la Ley 361 de 1997, ‘Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad’ , la Ley 1145 de 2007, ‘ Por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad’ y la Ley 1618 de 2013, ‘Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad’. Estas normas propenden por asegurar la accesibilidad, vista como “elemento esencial de los servicios públicos a cargo del Estado y por lo tanto deberá ser tenida en cuenta por los organismos públicos o privados en la

ejecución de dichos servicios” (art. 46 Ley 361 de 1997); y se define en el artículo 2 de la Ley 1618 de 2013, como las “Condiciones y medidas pertinentes que deben cumplir las instalaciones y los servicios de información para adaptar el entorno, productos y servicios, así como los objetos, herramientas y utensilios, con el fin de asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, tanto en zonas urbanas como rurales. ...” (art. 2 Ley 1618 de 2013). Así mismo, el artículo 14 de la Ley 1618 de 2013, en sus numerales 1 y 4, establece expresamente que “Corresponde a las entidades públicas y privadas encargadas de la prestación de los servicios públicos, de cualquier naturaleza, tipo y nivel, desarrollar sus funciones, competencias, objetos sociales, y en general, todas las actividades, siguiendo los postulados del diseño universal, de manera que no se excluya o limite el acceso en condiciones de igualdad, en todo o en parte, a ninguna persona en razón de su discapacidad.…” e “Implementar las medidas apropiadas para identificar y eliminar los obstáculos y para asegurar la accesibilidad universal de todas las personas con discapacidad al ambiente construido, transporte, información y co municación, incluyendo las tecnologías de información y comunicación y otros servicios, asegurando las condiciones para que las personas con discapacidad puedan

vivir independientemente.”. Sin embargo, ninguna de dichas reglas fija como una responsabilidad de las Entidades Bancarias la utilización del lenguaje braille en los cajeros electrónicos dispuestos para el público. No hay discusión en que la actividad desarrollada por los Bancos se considera de interés público (art. 335 C.Pol.), y ha dicho la Corte Constitucional, que se reconoce como un servicio público no solo porque se dirige a la comunidad en general, sino por su caracterización y trascendencia dentro del marco de organización jurídico política propia del Estado Social de Derecho1 ; esa la razón para que las Entidades Financieras estén obligadas a adoptar medidas eficaces tendientes a facilitar a todos los usuarios que presentan alguna situación especial o de discapacidad, la posibilidad de acceder a los servicios en condiciones de igualdad material, con calidad y eficiencia; lo cual no se traduce en la exigencia de incorporar el sistema de lectura táctil en todo el teclado de sus cajeros electrónicos, porque bien pueden ser otras las estrategias utilizadas, siempre y cuando logren el fin buscado por el legislador, que no es otro que asegurar la equiparación de oportunidades y erradicar todo tipo de barrera física o actitudinal que impida o entorpezca a este grupo poblacional hacer uso de los servicios como cualquier otro ciudadano.

5. Puestas así las cosas, concuerda esta Sala con la señora Juez Cuarta Civil del Circuito de Manizales, en que las tácticas desplegadas por DAVIVIENDA S.A. muestran una tendencia a incorporar métodos para que los

servicios lleguen a todos sus usuarios y público en general, como por ejemplo la adopción de políticas para la atención a ciertos grupos poblacionales que requieren un tratamiento diferenciado. Concretamente en lo que refiere al cajero situado en la carrera 58 # 127-59 de Bogotá, se acreditó a través de prueba documental que el mismo está al interior de un centro comercial donde funciona también una oficina del Banco con amplia accesibilidad y señalización, que en su interior la máquina tiene pantalla con avisos e información, un punto en relieve en la tecla del

1 Sentencia SU-157 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en Sentencia T578 de 2001.

Sentencia T-443 de 1992. M. P. José Gregório Hernández Galindo. Sentencia C-122 de 1999. M. P. Fabio Morón Díaz. Sentencia T-587 de 2003. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-219 de 2001, M.

P. Fabio Morón Díaz. Sentencia T-146 de 2012, M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Entre muchas otras.número cinco (5) y puntos luminosos en las ranuras para insertar la tarjeta y de entrega del dinero, además cuenta con conexión para audífonos.

De esta forma, y ante la ausencia de prueba que controvierta las aportadas por la parte demandada, concluye la Sala que no hay lugar a ordenar a la Entidad que coloque en la totalidad del teclado del cajero electrónico lenguaje braille, porque los mecanismos adoptados se muestran acordes con las

necesidades de las personas en situación de discapacidad visual, en tanto pueden a través del sentido del tacto identificar las ranuras y guiarse en el teclado, además de poder escuchar mediante audífonos las instrucciones y así obtener el servicio para el cual el dispositivo está diseñado; sin mencionar que también pueden obtener apoyo de los funcionarios del banco que laboran en la oficina que se ubica en el mismo lugar. No se quiere significar que el lenguaje braille sea innecesario o inocuo, habrán casos en los que por ser la mejor forma de asegurar la accesibilidad de las personas con limitaciones visuales su adopción es imperiosa, empero, emitir una orden de tal calado exige un fundamento probatorio suficiente e idóneo que lleve al convencimiento de que su implementación es forzosa a fin de superar las barreras que no permiten a quienes lo requieren, obtener determinados servicios, productos o bienes. Ello entonces dependerá de las condiciones específicas de cada caso, de las demandas del colectivo y del servicio de que se trata, sin que sea suficiente la afirmación abstracta de que su ausencia vulnera las prerrogativas de la comunidad. Debe enfatizarse que la accesibilidad, en su doble extensión de principio y derecho, exige la promoción de condiciones que hagan posible que los individuos con alguna discapacidad sean incluidos en los distintos ámbitos de la vida en sociedad y que su acceso a servicios en general no tenga limitaciones, objetivo que se encuentra cumplido en el sub judice a través de las acciones positivas adoptadas por la Entidad, como en precedente se examinó. Un entendimiento armónico, sistemático, coherente y razonable de

las normas que protegen a las personas en situación de discapacidad y concretamente a las invidentes, sitúa la disertación en el plano del principio de igualdad y no discriminación, obligando al Juez a revisar en contexto si el derecho de este grupo poblacional a acceder a los servicios públicos con eficacia y oportunidad está siendo desconocido o no, independientemente de las medidas que el prestador del servicio haya adoptado para erradicar cualquier tipo de barrera que impida llegar a toda la comunidad, pues lo que en ultimas debe valorarse es que el mecanismo sea útil y cumpla su finalidad de garantizar el derecho inalienable de accesibilidad a este grupo poblacional.6. Para cerrar toda discusión y teniendo en cuenta que el actor popular esgrimió la Ley 982 de 2005, se observa que DAVIVIENDA S.A. también demostró haber implementado a través de un Convenio celebrado con Fenascol y un Memorando de Entendimiento concertado con MINTIC, estrategias para contar con el servicio de traducción del lenguaje de señas, garantizando la accesibilidad a la población en situación de discapacidad auditiva y visual. Por lo tanto, tampoco se observa vulneración a esta norma.

7. Por lo narrado, no le asiste razón al impugnante, pues el raciocinio de la Juzgadora encaja con los postulados del debido proceso y su decisión se encuentra revestida de la legitimidad que le otorga el respaldo probatorio.

Acentuando la Sala, que de conformidad con el artículo 167 del actual Estatuto Procesal General, le correspondía al interesado demostrar con pruebas

fehacientes la configuración de la transgresión del derecho colectivo por parte de la persona jurídica a quien se inculpaba de su desconocimiento, carga que no cumplió, olvidando el mandato del artículo 30 de la Ley 472 de 1998. En otras palabras, no se demostraron los supuestos fácticos en que se sustentó la acción, razón por la cual, no podía sino concluirse la inexistencia de la vulneración atribuida. La aplicación de las normas que implora el apelante es evidente en lo que respecta a la carga de la prueba y el deber de desentrañar la verdad a través de las pruebas de oficio, pero se equivoca al pretender deshacerse de su obligación, pues ni siquiera la naturaleza constitucional de la acción popular despoja al accionante de sus responsabilidades, las cuales fueron por completo desconocidas por el actor en estas diligencias, pues véase que ninguna prueba pertinente y conducente peticionó o aportó. La finalidad de la acción popular es “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible” (art. 2 Ley 472 de 1998); por lo tanto, ninguna orden puede emitirse cuando no está demostrada la afectación a un derecho colectivo. Es que la prosperidad de las pretensiones de una acción popular depende de lo acreditado por la parte demandante dentro del proceso “o que del acervo probatorio obrante

en el expediente el juez pueda deducir la vulneración del o de los derechos colectivos pues de lo contrario no puede ni podrá dar orden alguna tendiente proteger y la normalización de una situación que pueda ser protegida con la expedición de la sentencia producto de la acción popular”2 .

2 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección primera. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia del 30 de junio de 2011.Como en este caso las pruebas legal y oportunamente adosadas por la accionada lograron desacreditar las afirmaciones de la demanda, la decisión no podía ser distinta a la contenida en la sentencia atacada.

8. Relativo a la queja por desconocimiento del precedente horizontal, consultados en el Sistema Siglo XXI los radicados 2010-00088 y 2010-00277, donde actuó como accionante la señora Miriam Gutiérrez, a las que alude el recurrente se pudo establecer que ninguna de las sentencias emitidas en tales procesos fue objeto de revisión en sede de apelación por parte del Tribunal Superior de Manizales, por lo que las mismas adquirieron firmeza sólo con la primera instancia.

De otra parte, ciertamente le asiste razón al impugnante en que en tales oportunidades la misma Funcionaria, como titular del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, ordenó al Banco Av Villas llevar a cabo una serie de medidas y gestiones tendientes a facilitar a las personas en situación de discapacidad visual y auditiva la accesibilidad física a los servicios ofrecidos por la entidad, disponiendo entre otras la incorporación de “un teclado con sistema

braille” en determinados cajeros electrónicos de la ciudad; empero, aunque omitió la Juzgadora explicar de forma categórica al momento de resolver la presente acción el motivo por el cual adoptaba una decisión distinta, lo indiscutible es que las providencias antecedentes se apoyaron en conceptos técnicos de la Secretaría de Planeación Municipal de Manizales que revelaban las carencias del artefacto y recomendaban la incorporación del sistema braille; prueba que en este expediente no se solicitó ni se practicó. Además, la señora Juez, en la sentencia que ahora se revisa, al escrutar la norma que se denunció como vulnerada en la demanda, el artículo 8 de la Ley 982 de 2005, indicó que ella no obligaba “a las entidades financieras a implementar en los cajeros electrónicos propios o de terceros el lenguaje braille en cada una de sus teclas”, citando como apoyo la sentencia emitida por este Colegiado el 14 de junio de 2017, radicado 2015-00249-02, en la que se sostuvo que ni la Ley 982, ni ninguna otra, contiene el mandato que asegura el accionante ha sido desconocido por los Bancos consistente en dotar de lenguaje braille los teclados de los cajeros. De allí que, habiéndose considerado en los fallos anteriores que la vulnerada era la Ley 982 de 2005 y expuesto lo contrario en el actual, lo que se puede colegir es que la Funcionaria optó por adherirse a la posición fijada por el Tribunal, recogiendo la tesis aplicada en pretéritas acciones populares; actividad

que es propia de la dinámica del derecho y del ejercicio de administrar justicia, sin que ello implique el desconocimiento del principio de seguridad jurídica, puesto que ante el equívoco descubierto en la labor de interpretar de las normas lo correcto y razonable es se corrija con la mayor diligencia posible, eso sí,cumpliendo la carga de explicitarlo en la providencia de manera franca y clara; obligación que si bien no fue atendida por la A quo, es esta la única falencia que puede enrostrársele y en todo caso, no sirve de fundamento al actor para echar abajo la sentencia objeto de análisis, porque como se explicó con suficiencia en líneas anteriores, las pretensiones carecen de sustento legal y probatorio que justifiquen su concesión. Ateniente a los pronunciamientos del Tribunal en casos anteriores y concretamente de esta Sala de decisión, cabe expresar:  Que el recurrente no determinó cuales fueron esos precedentes, no indico fechas o radicados.  Esta Sala de decisión no ha hecho ordenamientos relativos a ordenar la incorporación del lenguaje braille en el teclado de cajeros automáticos de la Entidad accionada.  Probablemente por parte de esta Sala se han hecho ordenamientos relativos a asegurar la accesibilidad de personas sordas, sordo ciegas o hipocaustos, a través de la adopción de mecanismos idóneos para asegurar la comunicación entre los funcionarios del banco y el público. Caso muy distinto del que en esta oportunidad nos ocupa.

Conclusión: Por lo discurrido, se confirmará la sentencia

impugnada, sin condena en costas para el apelante por no encontrar configurada en el caso concreto temeridad o mala fe, tal como lo exige el art. 38 de la Ley 472 de 1998.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil-Familia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales - Caldas, dentro de la Acción Popular promovida por JAVIER ELÍAS

ARIAS IDÁRRAGA contra BANCO DAVIVIENDA S.A.

SIN CONDENA en costas de segunda instancia para ninguno de los apelantes. Por Secretaría remítase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASESOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA

Magistrada Ponente

ANGELA MARÍA PUERTA CARDENAS ALVARO JOSE TREJOS

BUENO Magistrada Magistrado