TSDJ MZL SCF - 17001-31-03-004-2020-00017-02-(11-02-2020)

Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala Civil-Familia

Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Proyecto discutido y aprobado según acta Nº. 30 Manizales, diecinueve de marzo de dos mil veinte.

I. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la impugnación interpuesta contra el fallo calendado once (11) de febrero de dos mil veinte (2020), proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, dentro de la acción de tutela incoada por el señor Oscar William Ceballos Franco en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-; trámite constitucional al que se vinculó por pasiva a la Nueva EPS.

II. LA PROTECCIÓN INVOCADA El interesado invocó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida en conexidad con la salud, integridad personal, vida digna y seguridad social; imploró ordenar a la accionada que en el término de 48 horas reconociera y cancelara las incapacidades a las cuales tiene derecho.

Sus pretensiones se fundaron en que desde el 1° de noviembre de 2019 radicó ante Colpensiones las incapacidades emitidas por el médico tratante por las múltiples enfermedades por virtud las cuales ha sido incapacitado de manera permanente. Cuando presentó la demanda contaba con doce meses de incapacidad, con sustento en la respectiva historia clínica.

III. ACTITUD DE LA PARTE PASIVA Colpensiones manifestó que revisadas sus bases de datos se

encontró que el 23 de abril de 2018 la Nueva EPS emitió concepto desfavorable con radicado 2018_4563750; mediante oficio del 29 de abril de 2019 se le informó al accionante los motivos de rechazo de la solicitud de pago de las incapacidades; no se reporta alguna solicitud pendiente porTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17001-31-03-004-2020-00017-02 2 resolver después de abril del año en mención; su obligación es realizar el pago de incapacidades a partir del día 180, siempre que el paciente cuente con concepto de rehabilitación favorable, de manera que cuando es desfavorable no procede ese reconocimiento. La Nueva EPS indicó que el afiliado completó 418 días de incapacidad continua al 11 de febrero de 2020; los 180 días los completó el once de septiembre de 2019. Añadió que el señor Ceballos Franco cuenta con una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%, de modo que aplica la autorización de pago de incapacidades y se debe iniciar un proceso de reintegro laboral. Concluyó que el accionante cuenta con otro medio de defensa ante la jurisdicción ordinaria, por lo que el amparo resulta improcedente.

IV. SENTENCIA DE INSTANCIA La Juzgadora de primer grado resguardó los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vita del actor; en consecuencia, ordenó a Colpensiones proceder al pago de las incapacidades

en lo que respecta al lapso comprendido entre los días 181 y 540, es decir, desde el 18 de septiembre de 2018 hasta el 14 de septiembre de 2019 y desvincular a la Nueva EPS del trámite. Como sustento manifestó que si bien el actor cuenta con una sentencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales por medio de la cual se le reconoció el pago de las incapacidades a partir del día 540, en el momento sigue latente la vulneración de sus derechos fundamentales porque Colpensiones tampoco ha hecho el pago correspondiente a los días 181 a 540; como es una persona con discapacidad y dependencia del reconocimiento económico de las incapacidades, se debe observar con laxitud el requisito de subsidiariedad; según los términos legales, es obligación de Colpensiones pagar el período discutido.

V. IMPUGNACIÓN Colpensiones impugnó la decisión, a cuyo efecto reiteró lo expuesto en la respuesta de primera instancia; puso en conocimiento que tiene la obligación de realizar los pagos de incapacidades siempre que el solicitante cuente con conceptos de rehabilitación favorable, cuestión que no pasa en este caso porque media un concepto desfavorable.

VI. CONSIDERACIONES

1. En el sub judice se persigue que se amparen los derechosTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17001-31-03-004-2020-00017-02 3 fundamentales deprecados y, por ende, se acceda a ordenar el pago de las

incapacidades debidas; el Juzgado de primer nivel accedió al amparo suplicado y emitió ordenamiento frente Colpensiones en el período comprendido entre los días 181 y 540 de incapacidad.

2. De las pruebas documentales obrantes en las diligencias se extrae que están en entredicho los pagos de incapacidades que comprenden los períodos entre el 18 de septiembre de 2018 y 14 de septiembre de 2019, de las cuales constan las relaciones individuales 1 . Después de surtido el trámite de contestación, si bien se constató que la EPS cumplió con el pago de los primeros 180 días, además que hay una sentencia de tutela de otro despacho judicial en el que se le ordena a la Nueva EPS reconocer y pagar el período después de los 540 de incapacidad, solamente queda analizar lo relativo el Fondo de Pensiones, cuestión que motivó al Juzgado a ordenar el pago, en la forma dispuesta. Por demás, se avizora que la EPS emitió concepto desfavorable de rehabilitación2 el 18 de abril de 2018, notificado a Colpensiones el 23 del mismo mes, según lo admitió la misma entidad.

3. Como la discusión versa sobre el tema concreto de la responsabilidad del pago de incapacidades cuando se emitió concepto de rehabilitación desfavorable, conviene invocar lo dicho por la jurisprudencia constitucional al respecto. Sobre el tópico de reconocimiento de incapacidades galénicas la Corte Constitucional ha decantado como criterio para determinar a quién corresponde el pago de incapacidades, a seguir:

“... Ahora bien, una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, dependiendo de la prolongación de la situación de salud del trabajador. Así, el lapso que hay entre el día 1 y el día 2, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, así: “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.” Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las

1 Cfr. Fls. 8-31. C.1 2 Cfr. Fl. 48. C.1TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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4 Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento

está a cargo del empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del DecretoLey 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente3 . La incapacidad para trabajar que persiste luego de este periodo y trasciende al día 181, puede suscitar debate en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios que genera, y a la exigibilidad de la misma en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación. Lo anterior en virtud del Decreto 2463 de 2001.

27. Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador 4 . En ese estadio de la evolución de la incapacidad, claramente, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación –superados 180 días de incapacidad– debe ser efectuada y promovida por las AFP, hasta agotar las instancias del caso5 .

Sobre el papel del concepto favorable de rehabilitación, conviene destacar que conforme el Decreto-Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150, a la AFP que corresponda. En los eventos en que ello no sea así, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. Asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. La AFP, una vez tenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de

temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. Asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. La AFP, una vez tenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS” 6 . El régimen de calificación prevé como condición, el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador7 . De este modo es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se dejó dicho. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.

28. Es necesario hacer hincapié en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Asegura que el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador8 .

La forma condicionante en que el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto, lleva a pensar que se orienta al equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Da un margen de espera y rehúsa tener por definitiva una condición médica con

3 Sentencia T-419 de 2015, M. P. Myriam Ávila Roldán

entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Da un margen de espera y rehúsa tener por definitiva una condición médica con

3 Sentencia T-419 de 2015, M. P. Myriam Ávila Roldán 4 Ver entre otras sentencias T-097 de 2015, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 5 Sentencia T-419 de 2015, precitada. 6 T-419 de 2015, precitada. 7 Decreto-Ley 019 de 2012. Art. 142. 8 Decreto 2463 de 2001. Artículo 23 inciso 1º.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17001-31-03-004-2020-00017-02 5 probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad, y que se fijaron a cargo de las AFP. Bajo esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico”9 . Criterio reiterado por el Órgano de Cierre en lo Constitucional en sentencia T-020-2018: “El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades

que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, esta Corporación en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente10. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”.

4. En virtud de la línea jurisprudencial, le corresponde a la EPS

a la cual se encuentre afiliado el usuario, el pago de las incapacidades médicas generadas desde el día 3 y hasta el 180, tras existir concepto favorable de rehabilitación se le traslada la carga al fondo de pensiones a sufragar las incapacidades galénicas de manera ulterior al día 180 y hasta el 540, por la enfermedad padecida de origen común; en caso que el concepto sea desfavorable debe remitirse de manera inmediata al fondo para los trámites respectivos.

5. Descendiendo al caso en concreto se vislumbra que el paciente posee, como se determinó en primer grado, unas incapacidades superiores al día 180, en virtud de lo cual la Nueva EPS, dando cumplimiento a sus funciones legales, remitió a Colpensiones el reporte del

9 Ver sentencia T-144 de 2016. 10 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014

(M.P. María Victoria Calle Correa).TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17001-31-03-004-2020-00017-02 6 concepto desfavorable de rehabilitación, por lo cual se transmitía la

obligación a Fondo de continuar con los pagos desde el día 180 y hasta el día 540 de incapacidad y entretanto ejecutar los trámites de calificación de pérdida de la capacidad laboral. Como se señaló por la entidad recurrente, acorde con la normativa citada, podría existir duda en torno a su obligación normativa en asumir el pago, pero la Corte Constitucional en desarrollo jurisprudencial citado ha discernido que sí le corresponde al fondo de pensiones, pues la recuperación del paciente es casi improbable. Para afianzar lo expuesto se trae a colación pronunciamiento adicional de dicha H. Corporación: “ En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181. Al respecto, si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación11, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación12. Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación - sea favorable o desfavorableantes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión del mismo a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día

181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS” 13. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador14. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS, es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado”15. En ese orden, independiente del sentido del concepto de rehabilitación, corresponde al fondo de pensiones asumir las incapacidades del accionante y, en este caso, concierne a las generadas posterior al día 180 y hasta completar los 540 días, en virtud a la comunicación por la EPS del

11 Decreto Ley 019 de 2012, art.142, inciso quinto. 12 Ver entre otras, las sentencias T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485 de 2010 y T-401 de 2017.

13 T-419 de 2015 14 Decreto-Ley 019 de 2012, art.142. 15 Ver sentencia T-246 de 2018.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA TUTELA 17001-31-03-004-2020-00017-02 7 concepto de rehabilitación; por tanto, la decisión rebatida se encuentra soportada y en armonía con el precedente.

6. En suma, habrá de confirmarse la sentencia censurada.

VII. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil-Familia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: CONFIRMAR el fallo calendado once (11) de febrero de dos mil veinte (2020), proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, dentro de la acción de tutela incoada por el señor Oscar William Ceballos Franco en contra de la administradora colombiana de pensiones Colpensiones; trámite constitucional al que se vinculó por pasiva a la Nueva EPS.

Segundo: REMITIR este expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

Tercero: NOTIFICAR esta decisión a las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados, (Original Firmado)

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO

(Original Firmado)

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA

(Original Firmado) RAMÓN ALFREDO CORREA OSPINA Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Sala de Decisión Civil-Familia. Tutela. 17001-31-03-004-2020-00017-02