TSDJ MZL SCF - 17001-31-03-005-2009-00275-02-(26-07-2011)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

S-099-11

Rad: 2-275-11

Rad. : 17001-31-03-005-2009-00275-02

Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO LÓPEZ MORA

APROBADO POR ACTA N° 099

Manizales, julio veintiséis (26) de dos mil once (2011) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada MÓNICA GUTIÉRREZ GIRALDO y OLIVER BEDOYA ARANGO, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, Caldas, el día 2 de febrero de 2011, dentro del Proceso Ejecutivo con Acción Mixta instaurado por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A., en contra de los apelantes , por medio de la cual declaró no probada la excepción, ordenó seguir adelante con la ejecución en la forma indicada en el mandamiento de pago, ordenó el avalúo del inmueble, ordenó la liquidación del crédito, y condenó en costas a los ejecutados a favor de la Entidad ejecutante. ANTECEDENTES I.- El día 21 de octubre de 2009 la parte ejecutante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A., por medio de mandataria judicial promovió proceso ejecutivo con acción mixta en frente de Mónica Gutiérrez Giraldo y Oliver

Bedoya Arango, para que se ordenara librar mandamiento de pago a su favor y a cargo de los ejecutados, por las siguientes sumas de dinero: a.-$1’928.402,00, correspondiente al pagaré N°00130639129600175108, por cuotas mensuales vencidas de marzo a septiembre de 2009.FLM Sentencia Civil Rad. Tribunal 2-275-11

Rad. : 17-001-31-03-005-2009-00275-02 8 b.- Por los intereses de mora debidos y que se causaren de las mencionadas cuotas mensuales hasta su pago. c.- Por el saldo acelerado de $ 65’980.030,32, sin incluir las cuotas vencidas. d.- Por los intereses de mora del capital acelerado, antes mencionado. e.- Por las costas procesales. f.- Igualmente, solicitó librar mandamiento de pago en contra de la coejecutada Gutiérrez Giraldo, por las siguientes sumas de dinero: 1.-Capital vencido del pagaré N° 00130639169600169234, correspondiente a $ 889.534, por cuotas de marzo a julio de 2009. 2.- Por los intereses de mora del anterior capital hasta su pago. 3.- Por el capital acelerado del citado pagaré, equivalente a $ 13’262.352,07. 4.- Por los intereses de mora del mencionado capital acelerado hasta su pago. 5.- Por capital vencido $ 701.467, correspondiente al pagaré N° 6395000303452. 6.- Por los intereses moratorios de dicho capital, hasta su pago. 7.- Por la suma de $ 23.583,oo, correspondiente a intereses de plazo del 18 de

abril al 18 de septiembre de 2009. 8.- Por la suma de $ 860.536, correspondientes a cuotas vencidas del pagaré N° 6395000303460. 9.- Por los intereses de mora del citado capital hasta su pago. 10.- Por la suma de $ 28.616, correspondiente a intereses de plazo desde el 18 de abril al 18 de septiembre de 2009.FLM Sentencia Civil Rad. Tribunal 2-275-11

Rad. : 17-001-31-03-005-2009-00275-02 9 11.- por las costas procesales.

Los anteriores pedimentos, los fundamentó en los hechos que se sintetizan, así: Los ejecutados Mónica Gutiérrez Giraldo y Oliver Bedoya Arango, se constituyeron deudores del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A.: a) por la suma de $ 70’000.000,oo, pagadera en 120 cuotas mensuales sucesivas a partir del día 5 de julio de 2008, conforme pagaré 00130639129600175108. Se acordó la cláusula aceleratoria. Para garantizar el pago de la suma entregada en calidad de mutuo, los deudores constituyeron gravamen hipotecario a favor de la Entidad Bancaria, sobre unos inmuebles de su propiedad ubicados en Manizales, en el Edificio de Propiedad Horizontal llamado “Portal del Campín”, ubicado en la calle 49 N° 28 A-19, apartamento dúplex N° 203 y el parqueadero N° 9 de la misma edificación, identificados con los folios de matricula inmobiliaria números 100173385 y 100-173379 respectivamente, cuyos linderos y demás determinaciones se encuentran en el escrito de demanda y en la escritura de constitución de gravamen N° 4118 del 4 de junio de 2008, corrida en la Notaria Segunda del Circulo de Manizales, registrada debidamente en los respectivos folios. Los ejecutados dejaron de pagar las cuotas desde el 5 de marzo de 2009, debiendo el saldo que se solicita en la demanda para el cobro coercitivo. La coejecutada, suscribió además el pagaré N° 00130639169600169234, el 16 de abril de 2008, por la suma de $ 28’000.000,oo, pagadera en 60 cuotas mensuales a partir del 16 de mayo de 2008, según pagaré y 12 meses según escrito de demanda. La deudora solo pagó las cuotas hasta el mes de marzo de 2009, debiendo lo solicitado cobrarse coercitivamente. Los pagarés cumplieron con las normas legales y por lo tanto, constituyen plena prueba. Además la coejecutada, adquirió tarjetas de crédito, suscribiendo el pagaré N° 639-50003452 por valor de $ 701.467,oo como capital y $ 23.583, deFLM Sentencia Civil Rad. Tribunal 2-275-11

Rad. : 17-001-31-03-005-2009-00275-02 10 intereses; asimismo suscribió el pagaré N° 639-5000303460 por $ 860.536

como capital y $ 28.616 a título de intereses (fls.2/11 cdno ppal.). II.- Mediante auto del 29 de octubre de 2009, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, a quien correspondió por reparto el proceso, libró mandamiento de pago conforme a lo solicitado. (fls.65/69 cdno ppal). III.- El día 9 de febrero de 2010, se les notificó a los ejecutados el mandamiento de pago. (fls.79 y 80 cdno ppal). IV.- El día 23 de febrero de 2010, los ejecutados mediante mandatario judicial, se refirieron a que el plazo para el pago del pagaré 00130639169600169234, era de 60 meses, no de 12 y formuló la excepción que denominó: “Existencia de contrato de seguro”, póliza vida grupo deudores N° 0110043, solicitando la suspensión del proceso y declarar probada la excepción.(fls.165/166 cdno ppal.). V.- Mediante auto del día 12 de marzo de 2010, el Juzgado negó la solicitud de suspensión del proceso y corrió traslado de la excepción, habiendo la parte ejecutante descorrido el traslado ( fls.168 y170/172 cdo ppal.). VI.- Mediante auto del 11 de mayo de 2010, se decretaron las pruebas del proceso.(fls.174/175 cdo ppal). VII.- Por auto del 12 de julio de 2010, se corrió traslado para alegar y la parte ejecutada lo descorrió. (fls.188/190 cdno ppal).

VIII.- Mediante sentencia del 2 de febrero del presente año, se puso fin a la primera instancia por medio de la cual declaró no probada la excepción, ordenó seguir adelante con la ejecución en la forma indicada en el mandamiento de pago, ordenó el avalúo del inmueble, ordenó la liquidación del crédito, y condenó en costas a los ejecutados a favor de la Entidad ejecutante.(fls.192/206 cdno ppal). IX.- En escrito allegado el 15 de febrero de 2011, la parte ejecutada mediante su mandatario judicial, interpuso el recurso de apelación, por considerar que se debió declarar probada la excepción que propuso, al existir correlación entre elFLM Sentencia Civil Rad. Tribunal 2-275-11

Rad. : 17-001-31-03-005-2009-00275-02 11 contrato de mutuo y el de seguro, recurso concedido mediante auto del 28 de los mismos mes y año.(fls.208/210 cdno ppal.).

X.- Por auto del 25 de abril y 3 de mayo del presente año, se admitió y corrió traslado, las partes no se pronunciaron. (fls.4/5 cdno 3). Se encuentra el proceso a Despacho para resolver el recurso y a ello se procede, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S: Conforme lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el numeral 175 del artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, la competencia del superior se entiende en lo desfavorable al apelante, y “ por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso,…”. De acuerdo a lo dispuesto por la norma mencionada, la Sala se ocupará de la

competencia del superior se entiende en lo desfavorable al apelante, y “ por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso,…”. De acuerdo a lo dispuesto por la norma mencionada, la Sala se ocupará de la presunta excepción que los ejecutados denominaron “EXISTENCIA DE CONTRATO DE SEGURO” por ser la única causa de inconformidad contra la sentencia materia del recurso. Se ha puesto de presente, en reiteradas oportunidades, que entre los vocablos “excepción” y “defensa” existen notables diferencias que impiden su confusión, disimilitudes que, inclusive, encuentran su génesis en la agudeza jurídica del derecho romano, puesto que en él se entendió la excepción como la proposición de un hecho nuevo destinado a aniquilar los efectos de la reclamación del demandante, al paso que la defensa se fundaba en la negación del derecho alegado en la demanda, noción que, perfeccionada por la incansable labor de la doctrina y la jurisprudencia, ha perdurado hasta nuestros días. De ahí que hoy deba inferirse que, en sentido estricto, un demandado se defiende cuando circunscribe su resistencia a los pedimentos del actor a negar los fundamentos de hecho o de derecho en que éste apoya su pretensión. Empero, si aquél no se restringe a adoptar esa posición puramente negativa, sino que, yendo más allá, asume un plan de contraataque en el que aduce armas contrapuestas a las reclamaciones de aquél, consistentes en laFLM Sentencia Civil

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Rad. : 17-001-31-03-005-2009-00275-02 12 alegación de hechos nuevos, ya sean de naturaleza impeditiva o extintiva, pero, en todo caso, distintos de los afirmados en la demanda y encaminados a enervar los efectos jurídicos de éstos, en tal hipótesis, se decía, se está ante una verdadera excepción, la cual, reitérese, no puede asimilarse a cualquier defensa opuesta a la pretensión del actor.

Al respecto la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, dijo: “Débese convenir, entonces, ha dicho la Corte, que en estrictez jurídica no cabía pronunciamiento expreso sobre lo que no fue una verdadera excepción, habida consideración de que -insístese- ‘cuando el demandado dice que excepciona pero limitándose, (...) a denominar más o menos caprichosamente la presunta excepción, sin traer al debate hechos que le den sentido y contenido a esa denominación, no está en realidad oponiendo excepción ninguna, o planteando una contrapretensión, ni por lo mismo colocando al juez en la obligación de hacer pronunciamiento alguno al respecto’; de donde se sigue que la verdadera excepción difiere en mucho de la defensa común consistente en oponerse a la demanda por estimar que allí está ausente el derecho peticionado; y es claro también que ‘a diferencia de lo que ocurre con la excepción cuya proposición (...) impone la necesidad de que el juez la defina en la sentencia, la simple defensa no requiere una respuesta específica en el

fallo final; sobre ella resuelve indirecta e implícitamente el juez al estimar o desestimar la acción’ (CXXX, pag. 19)”, (casación de junio 11 de 2001, exp. 6341). Acontece lo propio con la excepción que los ejecutados denominaron “EXISTENCIA DE CONTRATO DE SEGURO”, pues tal medio defensivo no constituye verdadera excepción, sino meras confutaciones de los supuestos de hecho y de derecho que constituyen el puntal de las pretensiones de la ejecutante, (no pagar las cuotas por incapacidad y haber suscrito un contrato de seguro para dicha eventualidad) de modo que, al examinar el juzgador la prueba de los primeros y la procedencia de la segunda para estimar los pedimentos de la demanda, implícitamente está rechazando la oposición de los ejecutados. Con mayor razón si la objeción de los opositores, se dirige a demostrar la existencia de un contrato de seguro de vida, ajeno al proceso ejecutivo, y suscrito con un tercero BBVA Seguros de Vida Colombia S.A.FLM Sentencia Civil Rad. Tribunal 2-275-11

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13 Sea lo primero advertir que, estricto sensu, no fue una verdadera excepción lo que en este proceso formuló la parte ejecutada al descorrer el traslado de rigor. Ha de verse que el carácter de tal solamente lo proporciona el contenido intrínseco de la gestión defensiva que asuma dicha especie, con absoluta independencia de que así se la moteje. Es bien claro que la mera voluntad de los ejecutados, carece de virtud para desnaturalizar el genuino sentido de lo que es una excepción. La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el

independencia de que así se la moteje. Es bien claro que la mera voluntad de los ejecutados, carece de virtud para desnaturalizar el genuino sentido de lo que es una excepción. La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor. Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque éste nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen”

(G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830).

Es lo que sucede aquí. La supuesta “excepción” se edifica sobre la base de la

es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen”

(G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830).

Es lo que sucede aquí. La supuesta “excepción” se edifica sobre la base de la existencia de un contrato de seguro, que al parecer de los ejecutados.FLM Sentencia Civil Rad. Tribunal 2-275-11

Rad. : 17-001-31-03-005-2009-00275-02 14 recababa con las pretensiones de la demanda. Expresión absolutamente antinómica, porque lo que entonces se estaría aduciendo es que la parte ejecutante carece del derecho que reclama, caso en el cual, como se dijo, ni para qué hablar de excepciones. La lucha entre pretensión y excepción supone ante todo la existencia de aquel contendiente; reyerta de uno, no existe.

Situación esa que ha venido apreciándose a menudo en los trámites judiciales, en los que los juzgadores inadvertidamente pasan por excepción todo lo que el demandado dé en denominar como tal, sin detenerse a auscultar los caracteres que son propios en la configuración de tan específica defensa. En particular no caen en la cuenta de lo impropio que es calificar de excepción la simple falta de derecho en el demandante, lo cual, “según los principios jurídicos no puede tener este nombre, porque la falta de acción por parte del actor implica inutilidad de defensa por parte del reo, y aquélla impone la necesidad de la absolución directa sin el rodeo de la excepción”, (XXXII, 202).

Débase convenir, entonces, que en estrictez jurídica no cabía pronunciamiento expreso sobre lo que no fue una verdadera excepción, habida consideración de que -insístese- “cuando el demandado dice que excepciona pero limitándose, (...) a denominar más o menos caprichosamente la presunta excepción, sin traer al debate hechos que le den sentido y contenido a esa denominación, no está en realidad oponiendo excepción ninguna, o planteando una contrapretensión, ni por lo mismo colocando al juez en la obligación de hacer pronunciamiento alguno al respecto” ; de donde se sigue que la verdadera excepción difiere en mucho de la defensa común consistente en oponerse a la demanda por estimar que allí está ausente el derecho peticionado; y es claro también que “a diferencia de lo que ocurre con la excepción cuya proposición (...) impone la necesidad de que el juez la defina en la sentencia, la simple defensa no requiere una respuesta específica en el fallo final; sobre ella resuelve indirecta e implícitamente el juez al estimar o desestimar la acción” (CXXX, pag. 19). Como se observa fácilmente del escrito con el cual los ejecutados propusieron la presunta excepción (fl.165 cdno ppal) y el escrito donde confutan la sentencia (fls.208/209 cdno ppal), se refiere a un hecho extraño al proceso ejecutivo, la incapacidad de una coejecutada señora Mónica Gutiérrez Giraldo y la suscripción por parte de la misma, de un contrato de seguro con un tercero que de entrada, está manifestando que existió reticencia por parte de laFLM Sentencia Civil

Rad. Tribunal 2-275-11

Rad. : 17-001-31-03-005-2009-00275-02 15 tomadora, razones por las cuales, la a-quo debió desde un principio tener como no propuesta la denominada excepción, conforme se dejó esbozado en motivación anterior.

En consecuencia, como no hubo oposición a los títulos valores allegados como recaudo ejecutivo y la a-quo efectuó el estudio respectivo encontrándolo conforme a la ley, y la parte ejecutada solo se refirió como se dijo a hechos que no constituyen excepción, esta Corporación revocará el ordinal primero que se refiere a la misma y en su lugar, se abstiene de pronunciarse, sobre el único punto materia de apelación, se repite, por no constituir excepción lo manifestado por la parte ejecutada. Es bueno advertir que si bien se decretó el embargo y posterior secuestro de los inmuebles, según auto del 26 de noviembre de 2009 (fl.8 cdno 2), al comunicarse el embargo, no se determinó el otro ejecutado (Oliver Bedoya Arango) y por dicha razón, el señor Registrador solo embargó los derechos de la coejecutada (fls.11, 14 y 16 cdno 2). Lo anterior para tener en cuenta para poder dar aplicación al artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 33 de la Ley 1395 de 2010. Sin condena en costas en esta instancia, por cuanto realmente la excepción materia de recurso, no lo era.

Como corolario de lo discurrido, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, en SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA , REVOCA el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, Caldas, el día 2 de febrero de 2011, dentro del Proceso Ejecutivo con Acción Mixta instaurado por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. en contra de MÓNICA GUTIÉRREZ GIRALDO y OLIVER BEDOYA ARANGO , y en consecuencia, se abstiene de pronunciarse, sobre el punto materia de apelación, por no constituir excepción lo manifestado por la parte ejecutada. Sin costas en esta instancia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASEFLM Sentencia Civil Rad. Tribunal 2-275-11

Rad. : 17-001-31-03-005-2009-00275-02

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LOS MAGISTRADOS,

FERNANDO LÓPEZ MORA

ÁNGELA MARÍA PUERTA CÁRDENAS

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO