TSDJ MZL SCF - 17001-31-03-005-2016-00336-03-(29-11-2018)

R EPÚBLICA DE C OLOMBIA

T RIBUNAL S UPERIOR DEL D ISTRITO J UDICIAL

M ANIZALES

E XTRACTO DE R ELATORÍA S ALA C IVIL-FAMILIA M AGISTRADO P ONENTE S OFY S ORAYA M OSQUERA M OTOA

T IPO DE P ROVIDENCIA SENTENCIA

F ECHA DE P ROVIDENCIA 29 DE NOVIEMBRE DE 2018

C LASE DE P ROCESO DIVISORIO

N ÚMERO DE R ADICADO 17001-31-03-005-2016-00336-03

T EMA DIVISIÓN MATERIAL DE INMUEBLE

D ESCRIPTORES-PALABRAS C LAVE DIVISIÓN JURÍDICA

DIVISIÓN MATERIAL

RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

F UENTE NORMATIVA O JURISPRUDENCIAL ARTÍCULOS 2322 A 2340 DEL C ÓDIGO C IVIL

ARTÍCULO 1374 DEL CÓDIGO CIVIL

ARTÍCULOS 406 A 418 DEL C ÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO

CORTE CONSTITUCIONAL C-791 DE 2006

P ERSPECTIVA DE G ÉNERO - C ATEGORÍAS A SUNTO D ECIDIDO: EL TRIBUNAL CONFORMÓ CON MODIFICACIÓN LA SENTENCIA PARA QUE LAS PARTES EN UN PERIODO DE TRES MESES , LUEGO DE LA ORDEN DEL J UZGADO DE ESTARSE A LO DISPUESTO POR EL S UPERIOR, OTORGUEN EL REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y CONSECUENTEMENTE SE AUTORICEN LOS FOLIOS DE MATRÍCULA INMOBILIARIA DE LOS INMUEBLES QUE SE DESPRENDAN DE LA DIVISIÓN, ACOTÁNDOSE QUE DE ACUERDO AL INCISO CUARTO DEL CANON 328 DEL C ÓDIGO G ENERAL DEL P ROCESO,

INMOBILIARIA DE LOS INMUEBLES QUE SE DESPRENDAN DE LA DIVISIÓN, ACOTÁNDOSE QUE DE ACUERDO AL INCISO CUARTO DEL CANON 328 DEL C ÓDIGO G ENERAL DEL P ROCESO, ESTA REFORMA DE LA SENTENCIA SE DEBE A QUE ESTÁ ÍNTIMAMENTE LIGADA CON LA

APELACIÓN, SIENDO MENESTER MODIFICAR LA ORDEN PARA HACER POSIBLE LA

MATERIALIZACIÓN DE LA FRAGMENTACIÓN.

S ÍNTESIS DEL C ASO: L A PARTE DEMANDANTE PRETENDIÓ QUE CON EL ACTUAL TRÁMITE SE ORDENARA LA DIVISIÓN MATERIAL DEL BIEN OBJETO DE LITIGIO IDENTIFICADO DE LA SIGUIENTE MANERA : LOTE DE TERRENO CON CASA DE HABITACIÓN , SITUADO EN LA CIUDAD DE M ANIZALES,

URBANIZACIÓN L A C AMELIA, CALLE 70B ENTRE CARRERAS 24 Y 25, NOMENCLATURA 23B205, DISTINGUIDO FOLIO DE MATRÍCULA INMOBILIARIA N° 100-00127-86 Y FICHA

CATASTRAL N° 1-01-0107-0002-000.

P ARA ESOS EFECTOS , PIDIÓ QUE SE FRACCIONARA EL BIEN INMUEBLE EN DOS PARTES CONFORME A LOS PLANOS ADJUNTADOS A LA DEMANDA.E L J UEZ DE PRIMERA INSTANCIA FRAGMENTÓ EL BIEN COMÚN DE FORMA MATERIAL , ACCEDIENDO A LA PROPUESTA HECHA POR LA PARTE DEMANDANTE EN LA SOLICITUD DE DIVISIÓN, POR LO QUE ADJUDICÓ LA VIVIENDA 1 A LA DEMANDADA Y LA VIVIENDA 2 A LA SOCIEDAD DEMANDANTE; DECLARÓ QUE LOS GASTOS DE LA PARTICIÓN ESTABAN A CARGO

DIVISIÓN, POR LO QUE ADJUDICÓ LA VIVIENDA 1 A LA DEMANDADA Y LA VIVIENDA 2 A LA SOCIEDAD DEMANDANTE; DECLARÓ QUE LOS GASTOS DE LA PARTICIÓN ESTABAN A CARGO DE LOS COMUNEROS EN PROPORCIÓN A SUS CUOTAS , PUDIENDO LA PARTE DEMANDANTE COMPENSAR TAL VALOR CON EL DE LAS MEJORAS A SU CARGO . O RDENÓ LA INSCRIPCIÓN DE LA PARTICIÓN Y DISPUSO LA APERTURA DE NUEVOS FOLIOS DE MATRÍCULA INMOBILIARIA

A LOS INMUEBLES QUE RESULTARAN DE LA DIVISIÓN.

L A DEMANDADA IMPUGNÓ INSISTIENDO EN QUE NO ERA POSIBLE DECRETAR LA DIVISIÓN

MATERIAL P ROBLEMA J URÍDICO 1: ¿ LA FORMA DE LA SEGMENTACIÓN MATERIAL DECRETADA POR EL J UEZ DE PRIMERA INSTANCIA SE AJUSTÓ A LAS PRUEBAS RECAUDADAS AL EXPEDIENTE Y A LO DISPUESTO EN

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO?

T ESIS 1: LA FORMA DE DIVISIÓN QUE DECRETÓ EL J UEZ SE MUESTRA AJUSTADA A LAS PRUEBAS PRACTICADAS Y A LA NORMA URBANA ; SI SE OBSERVAN LOS PLANOS ALLEGADOS AL PROCESO, CONTENTIVOS DE LA PROPUESTA DE SEGREGACIÓN , SE PUEDE APRECIAR QUE LA VIVIENDA 1 ASIGNADA A LA DEMANDADA, TENDRÍA UN ÁREA DE 125 METROS CUADRADOS Y LA VIVIENDA 2, QUE SERÍA DE LA PARTE DEMANDANTE , CONSTARÍA DE 95 METROS CUADRADOS, ÁREAS QUE SE HALLAN DENTRO DE LO PERMITIDO POR EL P LAN DE

Y LA VIVIENDA 2, QUE SERÍA DE LA PARTE DEMANDANTE , CONSTARÍA DE 95 METROS CUADRADOS, ÁREAS QUE SE HALLAN DENTRO DE LO PERMITIDO POR EL P LAN DE O RDENAMIENTO T ERRITORIAL DEL M UNICIPIO, DEBIDO A QUE COMO LO INDICÓ EL DICTAMEN DECRETADO DE OFICIO, EL ÁREA MÍNIMA QUE DEBE TENER UNA VIVIENDA ES DE 35 METROS CUADRADOS, CONTAR POR LO MENOS CON ALCOBA, BAÑO, COCINA, PATIO DE ROPAS Y CUMPLIR CON LAS NORMAS DE PARQUEADERO ; EXIGENCIAS QUE SE COLMAN EN

LA PROPUESTA ADOSADA AL CARTULARIO.

S E ANUDA A LO ESGRIMIDO QUE LA ACCIONADA NO RESULTARÍA AFECTADA EN SU DERECHO, EN TANTO QUE LA DEMANDANTE PROPONE QUE LA DIVISIÓN NO REALICE EN PARTES IGUALES SINO EN PORCENTAJE DISIMILES, CORRESPONDIÉNDOLE EL ÁREA MAYOR A LA COMUNERA CONVOCADA , PUES A ÉSTA SE LE OTORGA UN ÁREA DE 125 METROS CUADRADOS DE LOS 174 QUE AHORA ESTÁN CONSTRUIDOS , ES DECIR, MUY POR ENCIMA DE LA MITAD CUYA TITULARIDAD OSTENTA, DE LO QUE SE DERIVA EL CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA PORQUE LOS DERECHOS DE LA CONDUEÑA NO DE SMERECEN POR EL

FRACCIONAMIENTO, SINO QUE POR EL CONTRARIO LE CONFIERE MAYOR BENEFICIO.

C ON TODO, ORDENÓ EL J UEZ DE LA INSTANCIA LA INSCRIPCIÓN DEL FALLO Y LA APERTURA DE LOS FOLIOS DE MATRÍCULA INMOBILIARIA DE LOS INMUEBLES QUE RESULTAREN DE LA

C ON TODO, ORDENÓ EL J UEZ DE LA INSTANCIA LA INSCRIPCIÓN DEL FALLO Y LA APERTURA DE LOS FOLIOS DE MATRÍCULA INMOBILIARIA DE LOS INMUEBLES QUE RESULTAREN DE LA DIVISIÓN, OLVIDANDO DISPONER LO NECESARIO PARA LA FORMALIZACIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ADVERTIDA EN LOS DICTÁMENES PERICIALES QUE AVALARON LA DIVISIÓN MATERIAL , EN LOS QUE SE SEÑALÓ QUE JURÍDICAMENTE EL INMUEBLE ERA DIVISIBLE SI SE CONSTITUÍA UNA PROPIEDAD HORIZONTAL ; DE MANERA QUE , AL EXISTIR ÁREAS COMUNES COMO EL SUELO , CIMIENTOS , COLUMNAS , UN VACÍO EN EL PATIO DEL SEGUNDO PISO DE LA PLANTA, ENTRE OTROS, ES INDISPENSABLE QUE EL REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL SE EXPIDA ACORDE CON LAS EXIGENCIAS LEGALES.NOTA PARA PÚBLICACIÓN DE PROVIDENCIAS ORALES EL DOCUMENTO ESCRITO CORRESPONDE AL INSUMO DE APOYO UTILIZADO POR LA SALA DE DECISIÓN O EL/LA MAGISTRADO/A PONENTE EN LA AUDIENCIA EN LA QUE SE EMITIÓ LA PROVIDENCIA (AUTO O SENTENCIA). NO CONSTITUYE UNA TRANSCRIPCIÓN DE LAS GRABACIONES OFICIALES. SE PUBLICA PARA FACILITAR LA CONSULTA O EXAMEN DE LA DECISIÓN ORAL.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

MANIZALES

Magistrada Sustanciadora: SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA Manizales, noviembre veintinueve (29) de dos mil dieciocho (2018).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia calendada 8 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del proceso Divisorio instaurado por la sociedad ARIAS Y ASOCIADOS MANIZALES S.A.S. contra la recurrente MARIA

LIMBANIA VARGAS MARTÍNEZ.

II. ANTECEDENTES 2.1. Actuación de las partes. 2.1.1. La parte demandante pretendió que con el actual trámite se ordenara la división material del bien objeto de litigio identificado de la siguiente manera: lote de terreno con casa de habitación, situado en la ciudad de Manizales, urbanización La

Camelia, calle 70B entre carreras 24 y 25, nomenclatura 23B-205, distinguido folio de matrícula inmobiliaria N° 100-00127-86 y ficha catastral N° 1-01-0107-0002-000, enmarcado en los siguientes linderos: ## por el norte en 9.00 mts. con la calle 70B, por el oriente 17.40 mts. con la otra parte del lote 21, hoy de propiedad de Guillermo Arango G., por el sur en 9.00 mts. con propiedad de la Nación Ejército Nacional y

por el occidente en 17.30 mts. con el lote 22 que es o fue de Arango Restrepo y Compañía. Para esos efectos, pidió que se fraccionara el bien inmueble en dos partes conforme a los planos adjuntados a la demanda, así: SOLUCIÓN VIVIENDA 1: ÁREA 125 M2Partiendo del punto M1 en el nivel 00 del plano el cual queda sobre la vía principal 13.61 mts. hasta el punto M2, luego gira a la derecha 3.25 mts. hasta el punto M3, luego 13.61 mts. a la derecha hasta el punto M4 y vuelve a la derecha 3.25 mts. cerrando con el punto M1. En el nivel + 2.50 partiendo del punto M5 11.11 mts. hasta el punto M6, gira a la derecha 8.96 mts. hasta el punto M7, gira a la derecha 8.33 mts. hasta el punto M8, gira a la derecha 5.69 mts. hasta el punto M9, gira a la derecha 2.78 mts. hasta el punto M10, gira a la derecha 3.28 mts. para cerrar en el punto M5.

SOLUCIÓN VIVIENDA 2: ÁREA 95 M2.

En el nivel + 00 partiendo del punto M13, 11.03 mts. hasta el punto M14, gira a la derecha 5.56 hasta el punto M15, gira a la derecha 11.92 mts. hasta el punto M16,

gira a la derecha 3.57 mts. hasta el punto M17, gira a la derecha 0.89 mts. hasta el punto M18 y cierra con el punto M13 a 1.98 mts. En el nivel -3.00 partiendo del punto M19, 2.75 mts. hasta el punto M20, a la derecha 8.95 mts. hasta el punto M21, gira a al derecha 7.12 mts. hasta el punto M22 y gira a al derecha 3.55 mts. hasta el punto M23, gira a la derecha 4.37 mts. hasta el punto M24 y gira 5.40 mts. a encontrar de nuevo el punto M19. Solicitó además que como consecuencia de la división material se adjudicaran los lotes de la siguiente forma: para MARIA LIMBANIA VARGAS MARTÍNEZ la vivienda 1 con área de 125 M2 y para ARIAS & ASOCIADOS MANIZALES S.A.S. la vivienda 2 con área de 95 M2. Como pretensión subsidiaria pidió que se decretara la venta en pública subasta del bien. Con la demanda se aportó el experticio sustentando la forma de división (Fls. 49 a 95 C.1. Tomo I) 2..1.2. En la contestación la parte demandada adujo que aceptaba lo que el Despacho declarara respecto de cada una de las pretensiones del libelo; no obstante, alegó como excepciones de fondo: Falta de legitimación en la causa por la parte demandante, Inexistencia del derecho reclamado por la demandante por

ausencia de los requisitos axiológicos de la demanda, Existencia de buena fe de la demandada, Nulidad y simulación del acto dispositivo de la demandada a favor del señor José Alberto Arias Escobar y su sucesor la actual demandante. Sumado a esto imploró que se le reconocieran las mejoras por valor de $45.469.817. Junto a su contestación aportó un dictamen pericial contentivo del avalúo del predio, la relación de las mejoras reclamadas y un concepto indicando que no era posible la división material del inmueble (Fls. 182 a 204 C.1. Tomo I) 2.2. Trámite procesal y debate probatorio. Para esclarecer la forma de división, el día 23 de mayo de 2017 el Juez de conocimiento convocó a audiencia a los peritos de ambas partes a efectos de que dieran cuenta que sus experticias (fl. 248 C.1. Tomo II) y, ante la divergencia de manifestaciones decretó un peritaje de oficio, mismo que fue rendido por un auxiliarnombrado por el Juzgado, quien avaló la división material (fls. 262 a 265 C.1 Tomo II). En auto proferido el 15 de enero de 2018, el Juzgado del conocimiento decretó la división material del inmueble urbano de propiedad de la comunidad conformada por la demandante y la demandada y declaró el avalúo del predio perteneciente a la colectividad (fls. 289 y 290 C.1 Tomo II). Esa providencia fue objeto de los recursos

de reposición y apelación, y confirmada por esta Colegiatura en auto de fecha 8 de marzo de 2018, en donde además se ordenó al A quo que resolviera sobre las mejoras solicitadas (fls. 4 a 6 C.3). En obedecimiento a lo dispuesto por el Superior, el Juzgado zanjó el asunto atinente a las mejoras en auto de fecha 25 de abril de 2018, reconociendo a la señora MARIA LIMBANIA VARGAS MARTÍNEZ la suma de $10.979.779. 2.3. Sentencia de primera instancia. El Juez de primera instancia fragmentó el bien común de forma material, accediendo a la propuesta hecha por la parte demandante en la solicitud de división, por lo que adjudicó la vivienda 1 a MARIA LIMBANIA VARGAS MARTÍNEZ y la vivienda 2 a la sociedad ARIAS & ASOCIADOS MANIZALES S.A.S.; declaró que los gastos de la partición estaban a cargo de los comuneros en proporción a sus cuotas, pudiendo la parte demandante compensar tal valor con el de las mejoras a su cargo. Ordenó la inscripción de la partición y dispuso la apertura de nuevos folios de matrícula inmobiliaria a los inmuebles que resultaran de la división (fls. 353 a 358 C.1 Tomo II) 2.4. Apelación. La demandada impugnó insistiendo en que no es posible decretar la división material del bien porque: i) ejerce la posesión sobre la totalidad del mismo desde abril de 1991, ii) la venta del porcentaje del predio perteneciente a la sociedad, esto es, el 50%, fue simulada y iii) la división material del inmueble va en contra de las normas urbanísticas debido a que si se divide en dos propiedades, ambas

abril de 1991, ii) la venta del porcentaje del predio perteneciente a la sociedad, esto es, el 50%, fue simulada y iii) la división material del inmueble va en contra de las normas urbanísticas debido a que si se divide en dos propiedades, ambas quedarían con un área insuficiente, sumado a que no es su voluntad constituir una Propiedad Horizontal. (iv) Por último peticionó la suspensión por prejudicialidad debido a que impetró un proceso de pertenencia que está en trámite en el mismo Juzgado.

III. CONSIDERACIONES Satisfechos los presupuestos procesales en esta acción y realizado el control de legalidad que ordenan los artículos 42 numeral 12 y 132 del Código General del Proceso, sin que se avizore causal de nulidad o irregularidad que invalide lo actuado u obligue a retrotraer el trámite a etapa anterior, se encamina la Sala a resolver la alzada bajo los límites trazados por el extremo impugnante en la sustentación de su recurso, de acuerdo a lo reglado por los artículos 320 y 328 del Estatuto General Proceso; dejando registro que ningún indicio hay por deducir de la conducta procesal de las partes en los términos del artículo 280 ibídem.De cara a lo normado en el canon 410 numeral 1 del Código General del Proceso, el problema jurídico que se suscita en esta litis consiste en establecer si la forma de la segmentación material decretada por el Juez de primera instancia se ajustó a las pruebas recaudadas al expediente y a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

Para su resolución se CONSIDERA:

1. Para acreditar la legitimación en la causa en el proceso divisorio es menester aportar la prueba de que demandante y demandado son condueños; en el caso de bienes sujetos a registro, debe presentarse el certificado de tradición que acredite esa circunstancia según las voces del artículo 406 del Código General del Proceso, exigencia que se satisface en el presente asunto debido a que el folio de matrícula inmobiliaria N° 100-12786 allegado al expediente, (fls. 11 a 33, 69 a 92, 189 a 195

C.1) acredita que tanto la Sociedad demandante como la señora María Limbania Vargas Martínez son propietarios en común y proindiviso de la totalidad del predio, cada una dueña del 50%.

2. El proceso divisorio tiene como origen sustancial los artículos 2322 a 2340 del Código Civil en concordancia con el 1374 del mismo Estatuto y el inciso primero del artículo 406 del Código General Procesal, según los cuales la comunidad es una especie de cuasicontrato entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya celebrado contrato de sociedad u otra convención relativa a la misma cosa; pudiéndose segregar el bien común a prorrata de sus cuotas como quiera que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular está obligado a permanecer en la indivisión.

La Corte Constitucional al analizar la exequibilidad de los artículos 474 del derogado Código de Procedimiento Civil y 2336 del Estatuto Civil, en punto a la opción de

compra inicial y preferencial que se confiere a los comuneros demandados sobre la cosa común, indicó en la sentencia C-791 de 2006 que “Entre los derechos que las leyes civiles otorgan a los comuneros se encuentra el de no estar obligado a permanecer en la indivisión, es decir, cada comunero conserva su libertad individual, de allí que tanto el Código Civil, artículo 2334, como el de Procedimiento Civil, artículo 467, consagren que todo comunero puede pedir la división material de la cosa común, o su venta para que se distribuya el producto; y que, la demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros, y a ella se acompañará la prueba de que demandante y demandado son condueños. Cabe recordar, que en el cuasicontrato de comunidad entre dos o más personas, ninguna de ellas ha contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa (…). La actio común dividendo o solicitud de división de la cosa común puede presentarse por los comuneros interesados a los demás condueños para que, en principio, a través del común acuerdo se resuelva el estado de indivisión; o, de ser necesario demandar la división ante la administración de justicia, las normas procedimentales, por su parte, consagran el procedimiento que debe seguirse para la división material o la venta de la cosa común” ; si bien la jurisprudencia hace alusión al Código de Procedimiento Civil, también es aplicable al Código General del Proceso, en tanto que los fundamentos axiológicos de la división no fueron alterados por el cambio de ritualidad.3. Atinente al trámite es preciso advertir que por disposición legal tiene una

regulación especial contemplada en los cánones 406 a 418 del Código General del Proceso, en la que con claridad se estableció que la decisión que define la división material o la venta en pública subasta del bien, debe hacerse a través de un auto (art. 409 C.G.P) y la que determina la forma en que debe realizarse la partición material o la distribución del producto de la venta, según sea el caso, por medio de sentencia (arts. 410 numeral 1° o 411 inciso 6, C.G.P). De lo anterior se desprende que el momento idóneo para confutar la decisión de la división es el de la ejecutoria del auto que decreta el modo de la segmentación, a través de los recursos pertinentes; luego entonces, el ataque a la sentencia debe girar exclusivamente en torno a la manera como fue partida la cosa, en el evento que sea material, o a la distribución del producto de venta, cuando sea ad valorem, en tanto es claro el artículo 410 inciso 1 del Código Adjetivo al disponer que “ejecutoriado el auto que decrete la división, el juez dictará sentencia en la que se determinará cómo será partida la cosa, teniendo en cuenta los dictámenes aportados por las partes”. Si ese es el objeto de la sentencia en el proceso divisorio, el recurso contra ella no puede extrapolarse a asuntos disimiles o ya superados durante el trámite.

4. El canon 407 del Estatuto Ritual Civil establece que “[S]alvo lo dispuesto en leyes especiales, la división material será procedente cuando se trate de bienes que puedan partirse materialmente sin que los derechos de los condueños desmerezcan

por el fraccionamiento. En los demás casos procederá la venta”. La doctrina ha interpretado ese postulado sosteniendo que: “Siempre que sea posible la división material, ésta debe ordenarse y salvo que los comuneros acuerden otra cosa, v.gr. la venta en pública subasta, deberá optarse por dividir materialmente el bien, para lo cual se debe tener presente como criterio el de la divisibilidad jurídica y no la meramente material del bien, pues puede acontecer que desde este último punto de vista el bien objeto del proceso admita su partición, pero jurídicamente se torne indivisible (…)”1 . Para terminar con la comunidad los condueños tienen la opción de peticionar la división material sin que ello afecte sus intereses, puesto que la división debe hacerse en concordancia con el porcentaje que a cada cual le asiste.

5. En el caso concreto, la demandada arguye que no es procedente la división material del bien porque i) ejerce la posesión sobre la totalidad del predio y ii) debe decretarse la prejudicialidad por la existencia de un proceso de pertenencia; sin embargo, ninguno de esos argumentos refuta la forma como se dispuso la división material del bien, cuál fue el tema de decisión en la sentencia rebatida. Los únicos reparos que tienen relación con el fallo son los relacionados con el desconocimiento de las normas urbanas y que no es la voluntad de la demandada constituir una propiedad horizontal; de manera que la Sala se ocupará en primer lugar de estudiar estos argumentos, para luego abordar los demás alegatos que no están relacionados propiamente con la partición.

1 López Blanco, Hernán Fabio. “Código General del Proceso-Parte EspecialEditores Dupré, año 2017, pág. 403.6. En el proceso se practicaron tres peritajes, dos aportados por las partes y uno

1 López Blanco, Hernán Fabio. “Código General del Proceso-Parte EspecialEditores Dupré, año 2017, pág. 403.6. En el proceso se practicaron tres peritajes, dos aportados por las partes y uno decretado de oficio por el A quo, los cuales analizados de forma conjunta y en armonía con el ordenamiento jurídico, en especial con el precepto 407 del Código General del Proceso que da prevalencia a la división material, permiten inferir que en el sub examine es posible esa clase de división. Nótese como el perito de la parte demandante adujo en la audiencia de fecha 23 de mayo de 2017 lo siguiente: “En el plano se evidencia que puede ser hecha la división material, si bien 80 metros para apartamentos no es mucho, conocemos hoy apartamentos de 40 metros, como los del municipio, así mismo, son muchos los predios(sic) que yo he hecho para el régimen de propiedad horizontal para el banco BBVA y el Fondo Nacional del Ahorro. Hay casas en barrios donde son casas(sic) de lotes de 60 metros cuadrados y la norma les ha permitido hacer reglamentos de propiedad horizontal siempre y cuando cumplan con los requerimientos. Cuando se me presentó el plano era viable, pero no me fue posible acceder al bien, no tuve la fortuna de conocer el bien en su interior, yo lo conocí en planos pero eso no me resta conocimiento ni experticio, porque también me basé en los documentos del IGAC y en las plantillas que se manejan en todo el sector de La Camelia. Mientras se acoja la norma, se acuda a las instancias y a los Entes municipales

encargados de dar los permisos se permitiría hacer la división material del bien sin que se afectara las estructuras y mientras se tenga la voluntad de las partes, puede que no le corresponda el 50% a cada uno porque es difícil pero si hay conciliación en que sea partible puede que a uno le toquen dos o tres metros de más o de menos. La desmejora de la división material sería un detrimento comercial si quedan ciegas o sin ventilación, pero si es una propiedad con apartamentos, se valorizaría, no perdería valor, mínimo se conserva o se incrementa. Jurídicamente sí es divisible, pasaría el tamiz de las autoridades si las partes concilian la partición. No pude entrar al bien, pero tuve acceso a las áreas catastrales, cualquier persona pueden entrar al sistema y ver su casa, hay un registro aéreo. Si las partes no se ponen de acuerdo, un muro no se puede poner en el centro, porque la casa es irregular, si hay voluntad de las partes en la distribución podría haber una división material. De forma arbitraria no se podría hacer un muro”. Para contradecir lo antedicho la parte demandada presentó a otro experto, quien no logró ser convincente porque simplemente adujo que no era posible una división material, brillando por su ausencia en su concepto la norma que prohibía esta clase de segmentación sobre el predio; tampoco desvirtuó la división material propuesta en los planos aportados por la parte demandante, donde se plantea una división que no es en partes iguales pero que garantiza el derecho de la demandada, frente a lo que el perito opinó que era improbable que una curaduría permitiera esa división,

sin explicar con argumentos técnicos el porqué de la eventual negativa. En la audiencia el perito manifestó lo siguiente: “ No es divisible materialmente porque dicha propiedad comparte el primero el segundo piso y un subnivel que comparte una alcoba. La estructura de la vivienda, irla a dividir (sic) con un muro no es posible, se debe analizar el área de la construida(sic). También se debe analizar cuidadosamente el reglamento de propiedad horizontal porque la distribución y lascondiciones físicas no dan para decir que yo me quedo con la parte de abajo y usted con la de arriba. También se debe considerar el lote, que el lote son nueve metros sobre el terreno, por 17.30, dividir el área sin reglamento de propiedad horizontal unos metros quedan en el aire y materialmente (sic), la parte estructural sufriría mucho, resistencia y demás, acueducto y alcantarillado. Hay que tener en cuenta la Ley 675 de 2001 que rige la propiedad horizontal. (…) yo dejo mi constancia que no se puede dividir. Si se va a pedir un permiso en la curaduría para la división material allí lo objetarán. Materialmente se tendrían que hacer otras vigas o columnas y otra pared y no se puede hacer una pared como las que se están haciendo ahora para dividir los 174 metros de construcción, tendrían que hacer muchos desvíos para que a cada uno le corresponda el 50%. Esa división influiría en el valor de la casa, si se hacen apartamentos quedan en 80 metros, poco funcionales”. Empero, manifestó que “Jurídicamente, si ellos aceptan dividirse, esa división si es

posible, porque ya ellos aceptan las áreas y se someten a la propiedad horizontal”, afirmación que contradice su concepto previo, en la medida que si se realiza la división con otros metrajes y se formaliza la propiedad horizontal, es posible la segregación, tal y como lo propuso la parte demandante con su experticia. Esa opción fue además confirmada por el dictamen decretado de oficio (ver folio 264 C.1), en donde el experto indicó que “Según el Anexo Norma General del Plan de Ordenamiento Territorial de Manizales, Acuerdo 0958 del 2 de agosto de 2017, no se encontró ninguna norma que impida la división material de este tipo de inmuebles, solo habla del cumplimiento de las áreas mínimas que debe ser de 35 metros cuadrados por cada vivienda, debe contar mínimo de una alcoba, baño, cocina, patio de ropas y cumplir con las normas mínimas de parqueadero. Para el caso de viviendas de 60 a 100 metros cuadrados el requerimiento mínimo es de 2 por cada 3 viviendas. De acuerdo a esto el inmueble se puede dividir materialmente. Para cumplir lo anterior, se debe solicitar una Licencia de Construcción en la modalidad de Modificación, si no hay aumento de área, lógicamente la licencia de construcción implicaría costos adicionales de licencia, diseños urbanísticos, de modificaciones materiales en la construcción, de nuevas instalaciones para servicios públicos, entre otros. Esta información fue consultada en la Curaduría Primera de Manizales como también con varios profesionales de arquitectura, que hacen este tipo de modificaciones en la ciudad. Al realizar la división material, de acuerdo a lo expuesto anteriormente, para legalizar esta división jurídicamente se debe someter el inmueble a condición de i nmueble en propiedad horizontal de acuerdo a la Ley 675 de agosto 3 de 2001, que

modificaciones en la ciudad. Al realizar la división material, de acuerdo a lo expuesto anteriormente, para legalizar esta división jurídicamente se debe someter el inmueble a condición de i nmueble en propiedad horizontal de acuerdo a la Ley 675 de agosto 3 de 2001, que posteriormente debe ser elevada a Escritura Pública registrada en la Oficina de Registro. Mediante este sometimiento a la Propiedad Horizontal se haría la repartición proporcional del lote, las cargas y todos los costos de mantenimiento y conservación de acuerdo a las áreas de construcción de cada viviendaConclusión, el inmueble es susceptible de división material y jurídicamente (sic) (…)”. Así las cosas, la forma de división que decretó el Juez se muestra ajustada a las pruebas practicadas y a la norma urbana; si se observan los planos allegados al proceso, contentivos de la propuesta de segregación (ver folios 93, 94 y 95 C.1), se puede apreciar que la vivienda 1 asignada a la demandada, tendría un área de 125 metros cuadrados y la vivienda 2, que sería de la parte demandante, constaría de 95 metros cuadrados, áreas que se hallan dentro de lo permitido por el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio, debido a que como lo indicó el dictamen decretado de oficio, el área mínima que debe tener una vivienda es de 35 metros cuadrados, contar por lo menos con alcoba, baño, cocina, patio de ropas y cumplir con las normas de parqueadero; exigencias que se colman en la propuesta adosada

al cartulario. Se anuda a lo esgrimido que la accionada no resultaría afectada en su derecho, en tanto que la demandante propone que la división no realice en partes iguales sino en porcentaje disimiles, correspondiéndole el área mayor a la comunera convocada, pues a ésta se le otorga un área de 125 metros cuadrados de los 174 que ahora están construidos, es decir, muy por encima de la mitad cuya titularidad ostenta, de lo que se deriva el cumplimiento de la normativa porque los derechos de la condueña no desmerecen por el fraccionamiento (art. 407 C.G.P.), sino que por el contrario le confiere mayor beneficio. En tal virtud, pese a que se propone un muro para la división, el mismo no fracciona el predio en dos mitades sino que lo divide acorde a la normativa vigente y a las particularidades de la construcción, ofreciéndole una mayor área a la accionada recurrente, por lo que no se torna desacertada la forma como fue partido el inmueble; desvirtuándose así los dichos del experto de la parte demandada, quien precisamente fundamentó su concepto en que se tendrían que hacer muchos desvíos para que a cada uno le correspondiera el 50%, segmentación que no fue la decretada por el A quo. Súmese la claridad del peritaje de oficio al expresar que, de cara al concepto de la Curaduría Primera de Manizales, sí es viable la división material de la manera como fue proyectada en los planos exhibidos por la Sociedad demandante, manifestación

que derriba las locuciones del experto de la accionada, quien se itera, únicamente supuso que esa división podría ser objetada por las curadurías, siendo esto una conjetura a la cual no se le puede dar valor probatorio en el trámite.

7. Expresó la parte apelante que la decisión judicial antes que solucionar un conflicto generó aún más, por cuanto sería indispensable la constitución de una propiedad horizontal, cuyo surgimiento se requiere de la voluntad absoluta de l