TSDJ MZL SCF - 17001-31-03-006-2020-00068-02-(09-06-2020)

Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala Civil-Familia

Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Proyecto discutido y aprobado según acta No. 60. Manizales, nueve de junio de dos mil veinte.

I. OBJETO DE DECISIÓN Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo calendado 11 de mayo de 2020, dictado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Manizales, dentro de la acción de tutela incoada por la señora Viviana Peralta Orozco, actuando como Agente Oficiosa de su progenitor Santos Manuel Peralta Niño, contra la Nueva EPS y Oncólogos de Occidente S.A.

II. LA SALVAGUARDA RECLAMADA Se deprecó la protección de los derechos fundamentales a la salud y vida del agenciado; en consecuencia se imploró en síntesis autorizar todos los procedimientos y/o medicamentos pendientes para la ejecución del tratamiento poliquimioterapia de alto riesgo por parte de Oncólogos de Occidente S.A.S., para las patologías adenomegalia, no especificada, trastorno no infeccioso de vasos y ganglios linfáticos, no especificado, y linfoma de células b; disponer iniciar inmediatamente e l segundo ciclo del tratamiento. Las súplicas tuvieron como soporte que:

1. El agenciado tiene 67 años, padece de trastorno depresivo, hipotiroidismo, y es portador de Marcapasos por BAV.

2. Desde finales de enero sufría fuertes e intensos dolores en la zona derecha de su mandíbula, cuello, base del cuello, hombro y nuca.

3. Con ocasión de lo anterior, el agenciado entre febrero y marzo estuvo internado en el Hospital de Caldas S.E.S. donde se le realizaron algunos procedimientos para controlar sus fuertes dolores.

4. Se le diagnosticó adenomegalia, no especificada, trastorno no infeccioso de vasos y ganglios linfáticos, no especificado, y linfoma de células b, en Oncólogos de Occidente S.A.S. El 23 de marzo de 2020 se le inició tratamiento de poliquimioterapia de algo riesgo, realizándose el primero de ocho ciclos, mediante esquema r-chop –hematooncología.

5. En repetidas ocasiones ha acudido a las instalaciones de la Nueva EPSTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA TUTELA 17001-31-03-006-2020-00068-02 2 como a las de Oncólogos de Occidente S.A.S. para que autoricen, programen y realicen los controles y los ciclos del tratamiento de su padre, sin que a la fecha se tenga una respuesta favorable.

6. El 27 de abril del año avante se le informó en la Nueva EPS que fue autorizado lo faltante para continuar con el tratamiento, pero por error se autorizó ante otra IPS y no ante Oncólogos de Occidente S.A.S.

7. Al ser un paciente de alto riesgo por su avanzada edad, sus graves patologías y por la premura que requieren los tratamientos correspondientes al promedio de 21 días entre cada ciclo, las entidades accionadas están poniendo en riesgo la salud y la vida de su progenitor, ante la ineficiencia, los errores y la falta de claridad para realizar los procedimientos del tratamiento.

III. ACTITUD DE LA PARTE PASIVA La Nueva EPS expresó que en aras de satisfacer las pretensiones inició las acciones administrativas con el fin de programar de manera prioritaria los servicios requeridos, por lo que telefónicamente se contactaría con los familiares del agenciado para darle indicaciones. Adujo que el tratamiento integral no ha sido negado, no existe orden médica vigente, depende de futuros requerimientos, y pertinencia médica; por la emergencia sanitaria muchos servicios de salud se han visto afectados, se obliga en el territorio nacional a tener un volumen de camas vacías preparadas para la epidemia tanto en cuidado intensivo como cuidado intermedio de las instituciones hospitalarias, por lo cual se deben cancelar procedimientos programados de cirugías, consultas externas, pues es un riesgo si la institución atiende pacientes infectados con el virus SARS COV 2 (COVID 19) que sea adquirido por población sana que transite en dichos lugares; s on esas razones de tipo jurídico y científico las que explican que no pueda darse cumplimiento inmediato a la orden impartida.

Oncólogos del Occidente indicó que al paciente se le realizó el día 4 de mayo de 2020 ciclo de quimioterapia. A su turno, ha brindado todos los

servicios direccionados de manera oportuna, de conformidad con las autorizaciones expedidas por su aseguradora.

IV. FALLO DE INSTANCIA El Juzgador de primer nivel decidió declarar la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la realización en favor del agenciado del segundo ciclo del servicio médico “poliquimioterapia de alto riesgo”; tuteló el derecho fundamental a la salud del usuario y ordenó a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la providencia, si no lo hubiere hecho, autorice y programe el subsiguiente ciclo del servicio médico requerido, el cual deberá ejecutar en el término oportuno y en la forma prescrita por el galeno tratante, además continuar realizando los subsiguientes ciclos oportunamente; dispuso garantizar el tratamiento integral por sus patologías.

V. IMPUGNACIÓNTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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3 La Nueva EPS censuró el fallo de primera instancia, para lo cual sostuvo que se desborda la competencia de las Entidades Promotoras de Salud, por tratarse de hechos futuros e inciertos, sumado al hecho que no se logró demostrar que la entidad haya actuado de manera negligente en lo que respecta a brindar las atenciones en salud a la parte accionante, amén de que obra abundante material probatorio en el expediente que permite concluir lo contrario. Reiteró su teoría defensiva.

VI. CONSIDERACIONES

1. La salud ha sido considerada un derecho básico, esencial y de inmediato cumplimiento por todas las entidades encargadas de velar por esta garantía consagrada en la Carta Política de 1991; no obstante, con la entrada en vigencia de la ley estatutaria 1751 de 2015, se resalta su carácter de fundamental, el cual comprende en su texto la necesidad de que sea brindado de manera “oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud”; de tal manera, la prestación del servicio salubre debe ser integral para asegurar la concreción de la garantía supra legal.

2. En atención a la oposición al mandato de otorgar tratamiento integral, se enfatiza que el paciente se encuentra en un proceso de seguimiento por las patologías que le aquejan, propiamente la acción tuitiva fue promovida por la dilación injustificada en la prestación de servicio salubre, siendo cierto que el segundo ciclo del tratamiento fue desencadenado de manera ulterior (4 de mayo anterior) a la fecha de decreto de medida cautelar por el Juzgado de primera instancia (28 de abril del corriente), en consecuencia, menester es que, desde luego, se le garanticen las atenciones, exámenes, medicamentos y procedimientos que requiera con posterioridad, en cuanto le sean ordenados por su galeno tratante; así las cosas, se estima necesaria y, por ende, acertada la orden de primer nivel, relativa a otorgar atención integral por su diagnóstico, a fin de evitar nuevos atropellos por la parte accionada, que generarían una pérdida de continuidad en el servicio de salud, en detrimento de sus garantías fundamentales.

De ahí que sea pertinente disponer la concesión de tratamiento integral, para que las afecciones del agenciado sean tratadas a cabalidad, sin

en el servicio de salud, en detrimento de sus garantías fundamentales. De ahí que sea pertinente disponer la concesión de tratamiento integral, para que las afecciones del agenciado sean tratadas a cabalidad, sin necesidad de acudir de nuevo a trámites administrativos o constitucionales dirigidos con similar fin. Como soporte, en providencia T-081 de 2019 se expuso por el Órgano de Cierre en lo Constitucional:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA TUTELA 17001-31-03-006-2020-00068-02 4 “Al mismo tiempo ha señalado esta corporación que tal principio no puede entenderse solo de manera abstracta. Por ello, para que un juez de tutela ordene el tratamiento integral a un paciente, debe verificarse (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación 1 , poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte2 ; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente 3 . La claridad que sobre el tratamiento debe existir es imprescindible porque el juez de

tutela está impedido para decretar mandatos futuros e inciertos y al mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes4 . Así, cuando se acrediten estas dos circunstancias, el juez constitucional debe ordenar a la EPS encargada la autorización y entrega ininterrumpida, completa, diligente y oportuna de los servicios médicos necesarios que el médico tratante prescriba para que el paciente restablezca su salud y mantenga una vida en condiciones dignas. Esto con el fin de garantizar la continuidad en el servicio y evitar la presentación constante de acciones de tutela por cada procedimiento que se dictamine5 ”. Y en pronunciamiento T-259 de 2019 se delimitó por la citada

H. Corporación: “En concordancia, recientemente en las Sentencias T-171 de 2018 y T-010 de 2019 se precisó que el principio de integralidad opera en el sistema de

1 Cfr., Sentencias T-030 de 1994, T-059 de 1997, T-088 de 1998, T-428 de 1998, T-057 de 2013, T-121 de 2015, T-673 de 2017. De conformidad con lo expuesto en la Sentencia T-057 de 2013, este tipo de negligencias se reprochan porque: “pueden implicar la distorsión del objetivo del tratamiento o cirugía ordenada inicialmente, prolongar el

sufrimiento, deteriorar y agravar la salud del paciente e incluso, generar en éste nuevas patologías, y configurar, en consecuencia, una grave vulneración del derecho a la salud, a la integridad personal y a la vida digna de un paciente”. 2 Cfr., Sentencias T-224 de 1999, T-760 de 2008, T-520 de 2012, T-673 de 2017, T-405 de 2017, T-069 de 2018. Al respecto, la Sentencia T-224 de 1999, adujo que: “no es normal que se retrase la autorización de cirugías, exámenes o tratamientos que los mismos médicos del I.S.S. recomiendan con carácter urgente, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir o perder un miembro de su cuerpo, sino también cuando implican la demora injustificada en el diagnóstico y, por consiguiente, en la iniciación del tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud perdida o su consecución”. La Sentencia T-760 de 2008, por su parte, reconoció que “ Toda persona tiene derecho a acceder integralmente a los servicios de salud que requiera. En tal sentido, toda persona tiene derecho, entre otras cosas, a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder integralmente a los servicios de salud que requiere con necesidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el acceso implica el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado ”. (Subrayas agregadas) . Así también, en un caso resuelto por esta

al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado ”. (Subrayas agregadas) . Así también, en un caso resuelto por esta Corporación a través de Sentencia T-520 de 2012, en el que se discutía si la no realización de una cirugía a un paciente con cáncer de esófago dada la falta de disponibilidad de cupos en la IPS vulneraba su derecho a la salud, este tribunal concluyó que “(…) La EPS accionada, entonces, no podía excusarse en la falta de disponibilidad para dejar de prestarle un servicio de salud requerido al accionante, ya que estaba en capacidad de utilizar todos sus recursos para procurar que le practicaran efectivamente el procedimiento médico ordenado, y no se enfrentaba a un problema de disponibilidad de servicios insuperable e imprevisible. Aceptar lo contrario supondría admitir que la demandada podía refugiarse en su propia negligencia para dejar de prestar un servicio de salud requerido, y desconocer que la función básica de las EPS es garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de sus afiliados”. Por la misma razón, en Sentencia T-673 de 2017, esta Corte afirmó que “el Estado y los particulares vinculados a la prestación del servicio público de salud, deben facilitar su acceso en términos de continuidad, lo que implica que las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que comporten la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos internos o con las IPS contratadas, que impidan la finalización optima de los tratamientos iniciados a los pacientes”. 3 Cfr., Sentencias T-057 de 2009, T-320 de 2013 y T-433 de 2014. También, sobre el particular afirmó este tribunal en

tratamientos iniciados a los pacientes”. 3 Cfr., Sentencias T-057 de 2009, T-320 de 2013 y T-433 de 2014. También, sobre el particular afirmó este tribunal en la Sentencia T-607 de 2016, que “(...) a toda persona que sea diagnosticada con cáncer se le deben garantizar los tratamientos que sean necesarios de manera completa, continua y, sin dilaciones injustificadas, de conformidad con lo prescrito por su médico tratante, así se evita un perjuicio irremediable en la salud y la vida del paciente”. 4 Cfr., Sentencias T-469 de 2014, T-702 de 2007 y T-727 de 2011. 5 Cfr., Sentencia T-387 de 2018.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA TUTELA 17001-31-03-006-2020-00068-02 5 salud no solo para garantizar la prestación de los servicios y tecnologías necesarios para que la persona pueda superar las afectaciones que perturban sus condiciones físicas y mentales, sino, también, para que pueda sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad personal. Así como para garantizar el acceso efectivo. En esa medida se ha precisado que el Sistema de Seguridad Social en Salud, según el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, se estructura bajo el concepto de integralidad, que incluye la promoción, prevención, paliación, atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. Sin embargo,

no se encuentran cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud aquellas tecnologías y prestaciones excluidas expresamente por el Ministerio de Salud y Protección Social, previo el procedimiento técnicocientífico señalado en el mencionado artículo. Debe precisarse que las exclusiones son únicamente las determinadas por dicha cartera ministerial en las listas que emite, las cuales tienen un carácter taxativo y, en concordancia con el principio de integralidad, su interpretación y aplicación debe ser restrictiva y, a la inversa, la interpretación y aplicación de las listas de inclusiones tienen que ser amplias6 . Cabe destacar que cuando se trata de prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, pero que tampoco se encuentran expresamente excluidas, anteriormente, el sistema garantizaba el acceso a dichos servicios cuando: (i) el médico tratante ordenaba su realización7 ; y, en el régimen subsidiado cuando además de la autorización médica se tuviera la (ii) aprobación del Comité Técnico Científico (CTC). Este último requisito, es decir, la aprobación por parte del CTC fue eliminado mediante la Resolución 2438 de 2018 8 (el término para cumplir esa disposición, inicialmente, fue el 1º de enero de 2019, plazo ampliado, por medio de la Resolución 5871 de 2018, al 1º de abril de 2019). Actualmente, según el artículo 19 de la mencionada Resolución 2438 de 2018, “(l)as IPS que se encuentren habilitadas de acuerdo con la normativa

vigente, deberán conformar una Junta de Profesionales de la Salud en caso de que los profesionales de la salud de su planta de personal prescriban o presten tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios, con el fin de aprobar bajo criterios médicos, técnicos y de pertinencia, únicamente aquellas prescripciones de servicios complementarios, productos de soporte nutricional prescritas en el ámbito ambulatorio o medicamentos de la lista temporal de medicamentos con uso no incluido en registro sanitario en los términos previstos en los artículos 44 y 45 de este acto administrativo ”. Puntualmente, según se dispone en el artículo 20 “(l)a obligatoriedad que tienen las IPS de conformar las Juntas de Profesionales de la Salud, está determinada por la prescripción o prestación de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios, por parte de los profesionales de la salud que conforman su planta o de acuerdo al cumplimiento de las normas de habilitación del SOGCS””. En suma, existe facultad del juez en tutela para autorizar el tratamiento integral en los eventos en los cuales se avizore la negativa de servicios salubres por la entidad del sistema de seguridad social y obedezca a una falta de diligencia que ponga en riesgo las garantías del paciente; tópico cumplido en el caso de marras, cuando no se había dado continuidad al tratamiento médico, y se aludieron razones de tipo administrativo, pese a

6 Sentencia T-760 de 2008, reiterada en la Sentencia T-491 de 2018. 7 En el régimen contributivo mediante el aplicativo dispuesto para el efecto (MIPRES). 8 Por la cual “ se establece el procedimiento y los requisitos para el acceso, reporte de prescripción y suministro de

7 En el régimen contributivo mediante el aplicativo dispuesto para el efecto (MIPRES). 8 Por la cual “ se establece el procedimiento y los requisitos para el acceso, reporte de prescripción y suministro de tecnologías en salud no financiados con recursos de la UPC del Régimen Subsidiado y servicios complementarios”TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA TUTELA 17001-31-03-006-2020-00068-02 6 que el asunto concierne a una enfermedad grave que demanda continuidad y eficacia en la prestación del servicio. Reitérese que un ciclo de atención solo se materializó gracias a la medida cautelar adoptada en este trámite, en irrefutable evidencia de una falta de atención integral.

3. En virtud a lo discurrido, se confirmará el fallo confutado.

VII. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil-Familia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Manizales, dentro de la acción de tutela incoada por la señora Viviana Peralta Orozco, actuando como Agente Oficiosa de su progenitor Santos Manuel Peralta

Niño, contra la Nueva EPS y Oncólogos de Occidente S.A.

Segundo: REMITIR este expediente a la Corte Constitucional

para la eventual revisión del fallo, en caso de que el mismo no sea impugnado.

Tercero: NOTIFICAR esta decisión a las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA RAMÓN ALFREDO CORREA OSPINA Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sala de Decisión Civil-Familia Tutela 17001-31-03-006-2020-00068-02