TSDJ MZL SCF - 17001-31-03-013-2012-00003-02-(04-04-2013)

República de Colombia

Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala Civil-Familia

Magistrado Sustanciador: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Manizales, cuatro de abril de dos mil trece.

I. OBJETO DE DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido el 13 de diciembre de 2012, por medio del cual el Juzgado Segundo Civil del Circuito Adjunto A de Manizales, Caldas, declaró probada excepción previa propuesta, dentro de proceso de DESLINDE Y AMOJONAMIENTO, iniciado por la señora GLORIA LÓPEZ DE DÍAZ en contra de los señores LUCÍA SALAZAR DE DUQUE, INÉS SALAZAR DE

ECHEVERRI, JORGE HERNÁN ECHEVERRI SALAZAR, MARÍA MERCEDES DUQUE SALAZAR, ALICIA DUQUE SALAZAR y MANUEL GÓMEZ DUQUE, en su condición de herederos de la causante EMILIA

SALAZAR DE DIAGO.

II. PRECEDENTES

1. La parte demandante inició proceso pretendiendo que en audiencia y con citación de los demandados, herederos y adjudicatarios en sucesión de la señora Emilia Salazar de Diago se practique deslinde y amojonamiento de su predio y el de los accionados y que se fijen los linderos del predio en litigio.

La demanda se dirigirá en contra de los titulares de los correspondientes derechos reales principales; frente a tal punto es menester que para tales

efectos se identifique a los reales propietarios del derecho de dominio, respecto del predio sobre el cual recaería el deslinde y amojonamiento, aspecto que por supuesto es determinable con el certificado de tradición y libertad, el cual ofrece constancia respecto de la titularidad del bien real.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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2. La demanda se admitió por el Juzgado de conocimiento en frente de los accionados como herederos “en adjudicación” de Emilia Salazar de Diago y se les corrió traslado de la demanda.

3. Se contestó la demanda por los codemandados y el curador ad litem nombrado en representación de los herederos indeterminados de la causante Emilia Salazar de Diago; además se propusieron como excepciones previas por los accionados ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales; falta de conciliación extrajudicial como requisito de Procedibilidad Civil; inexistencia del demandado; incapacidad o indebida representación del demandado.

4. El Juzgado de conocimiento corrió traslado de las excepciones propuestas, excepto de la denominada falta de conciliación extrajudicial como requisito de Procedibilidad civil, dado que no se encontraba relacionada en las taxativas del artículo 97 del C.P.C.

5. El Juzgado cognoscente resolvió, a través de proveído dictado el 13 de diciembre de 2012, declarar probada la excepción de inexistencia del

demandado, dar por terminado el proceso y condenar en costas; bajo el argumento que se accionó a los codemandados en su condición de herederos de la señora Emilia Salazar de Diago y conforme a la matrícula inmobiliaria Nº 100-85253, los mismos son los titulares del derecho real principal de propiedad o dominio, quienes lo adquirieron por virtud del modo de la transmisión y salió el bien del patrimonio de la causante; por lo que la demanda se debió dirigir en contra de aquellos como detentadores de la propiedad.

6. La parte demandante inconforme con lo determinado, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la providencia anteriormente reseñada, aludiendo que la demanda se promovió en contra de los codemandados como herederos y adjudicatarios en sucesión de Emilia Salazar de Diago y que aun cuando no tuvieran la calidad de herederos en el momento de presentación de la demanda, sí acreditan la calidad de asignatarios y que con base en que el auto admisorio se omitió esta última calidad, en el pronunciamiento de las excepciones se aclaró que aún con ello los llamados tenían la calidad de propietarios por adjudicación; además refirió que los accionados están legitimados por pasiva, puesto que en esta clase de procesos se da el derecho real principal en quien se ostenta sobre el predio contiguo. Además refirió que no se tuvo en cuenta que en la excepción propuesta se cometió error al afirmar que se puede corroborar en el certificado allegado con la demanda el 14 de enero de 2011, cuando en realidad se presentó en marzo de 2011.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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14 de enero de 2011, cuando en realidad se presentó en marzo de 2011.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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7. Los codemandados aludieron que cuando se presenta la demanda, ésta debe contener los presupuestos procesales y uno de ellos es indicar con claridad y precisión las partes y que para el caso debió estar dirigida en contra del propietario del bien, al paso que en el pronunciamiento de las excepciones no se puede reformar la demanda y que si ello hubiera acaecido y el despacho no se pronunció, debería haberse promovido incidente de nulidad, cosa que no ocurrió.

8. El despacho de instancia a través de auto dictado el 31 de enero de 2013 se ratificó en las razones que esbozó en el proveído atacado, no repuso y concedió la alzada.

IV. CONSIDERACIONES

1. Según los antecedentes reseñados, compete a esta Magistratura determinar si se halla probada la excepción previa de inexistencia del demandado y en tal sentido confirmar el proveído confutado, o si, contrario sensu, la decisión adoptada por la a quo no es valedera y en cambio se debe analizar las demás excepciones para determinar la continuación o no del proceso.

Se trata de resolver en el sub-lite entonces, la probanza o no de la inexistencia del demandado en la presente controversia judicial.

2. El centro del debate está encaminado a que se dictamine que la

inexistencia del demandado no está probada, con base en que si bien no se accionó a los demandados de manera directa sino en su calidad de herederos de la causante Emilia Salazar de Diago, también lo fue como adjudicatarios del bien.

3. La excepción previa de inexistencia del demandado está consagrada en el artículo 97-3 del Estatuto Procesal Civil, que en últimas se ve reflejada como la particularidad en el trámite que el demandante no haya identificado en debida forma a la parte accionada, ya sea como persona natural o jurídica.

Sentado lo anterior se tiene que para el asunto litigioso, dispone el canon 460 del Código de Procedimiento Civil que la demanda se dirigirá en contra de los titulares de los correspondientes derechos reales principales; frente a tal punto es menester que para tales efectos se identifique a los reales propietarios del derecho de dominio, respecto del predio sobre el cual recaería el deslinde y amojonamiento, aspecto que por supuesto es determinable con el certificado deTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA AUTO 17001-31-03-001-2011-00095-02 4 tradición y libertad, el cual ofrece constancia respecto de la titularidad del bien real.

4. Para el efecto dentro de la presente litis se tiene que el certificado de tradición y libertad correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria Nº 10085253, contiene en su anotación 3 escritura pública Nº 10057 de 28 de diciembre de 2010 de la Notaría Segunda de la ciudad, con adjudicación en sucesión de la causante Emilia Salazar de Diago a los demandados, y en la anotación Nº 4 escritura pública Nº 166 de 13 de enero de 2011, aclaración del documento

causante Emilia Salazar de Diago a los demandados, y en la anotación Nº 4 escritura pública Nº 166 de 13 de enero de 2011, aclaración del documento anterior para efectos de corregir folio de matrícula inmobiliaria. De contera se evidencia que quienes fungen como propietarios del bien raíz son los demandados, empero a título propio y no en su calidad de herederos; con base en que una cosa es el título y modo a través del cual se adquiere la propiedad y otra distinta es la titularidad del inmueble. Es decir, en el caso analizado una vez se configuró el modo de transmisión del dominio se pasó a los adjudicatarios el derecho de propiedad, sin interesar para los efectos, como se configuró aquella; puesto que la norma mencionada con anterioridad, no discrimina respecto de la manera de adquisición o traspaso del bien; sino en cambio, que la demanda sea dirigida en frente de quien ostenten la propiedad del inmueble.

5. Sin embargo, la Magistratura debe poner de presente que no se está ante un problema de inexistencia de persona natural.

Ciertamente, se demandó a los señores LUCÍA SALAZAR DE DUQUE, INÉS SALAZAR DE ECHEVERRI, JORGE HERNÁN ECHEVERRI SALAZAR, MARÍA MERCEDES DUQUE SALAZAR, ALICIA DUQUE SALAZAR y MANUEL GÓMEZ DUQUE, en su condición de “herederos adjudicatarios” de la causante EMILIA SALAZAR DE DIAGO. Tales personas tienen existencia real, al punto que han ejercido el derecho de contradicción. De

allí que no se puede predicar la negación de su existir. Para que una excepción, como la propuesta, tenga vocación de prosperidad sería menester que se demande a personas naturales que no respondan a una identidad definida, porque se trata de sujetos sin registro civil, sin un número de identificación. Acá lo que se advierte es tan sólo una imprecisión de la demanda que, no obstante, dejaba entrever que haciendo gala de una interpretación moderada podía despejarse, puesto que con reiteración se aludió a herederos adjudicatarios, como en efecto lo son . No tiene sentido hablar de personas inexistentes, cuando trasluce que esas mismas personas (o sea, las que existen) son aquellas llamadas a integrar el contradictorio por ser las actuales propietarias del bien involucrado en la litis. Su existencia es real. Cosa diferente es que noTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA AUTO 17001-31-03-001-2011-00095-02 5 tienen que ser convocados como herederos, lo cual en este caso no pasa de ser una cuestión semántica, tanto que fueron calificados como adjudicatarios, en reconocimiento implícito de su status actual. La a quo reconoció en el auto protestado que esta excepción tiene que ver con la capacidad para ser parte. Y ella es perfectamente predicable de las personas naturales demandadas. Cuál es el sentido de una decisión judicial, cuando apuntaría a que las mismas personas convocadas (inexistentes, según la a quo) se les notifique como propietarias, no como herederas, para retomar un

nuevo camino procesal que llegaría al mismo punto que ahora se encuentra. Para la Magistratura lo que se advierte es una ligereza del despacho del conocimiento, porque no tuvo en cuenta que a los contradictores se les estaba citando como “adjudicatarios”, expresión iba mucho más allá de ser simples continuadores de la personalidad del causante, sino que habían materializado el modo de la sucesión. En todo caso, la excepción previa de inexistencia de una parte no se configura en cualquier caso de imprecisión en el señalamiento de una calidad y menos para sustentar eventuales problemas de legitimación en la causa. Ella atañe a un caso extremo y absoluto de inexistencia jurídica de una persona, cosa que, desde luego, no se puede predicar de personas que tienen una realidad vital insoslayable.

6. En consecuencia, se revocará el auto apelado y al tenor del artículo 99-7 del C. de P. Civil cabe pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas. Al efecto, se propuso la denominada como Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos legales, enfilada a cuanto a la constitución del título en que se apoya la parte demandante, pues, se estima, los linderos y mojones del predio son inexistentes.

En realidad, no hay que avanzar demasiado en consideraciones habida cuenta que el planteamiento que se ha estructurado atañe a la cuestión de fondo debatida, de suerte que no se está argumentado nada desde el punto formal, sino sustancial. Es irrefutable que ese tipo de discusión no se dilucida a

través de una excepción encaminada a superar falencias adjetivas.

7. Finalmente, la otra excepción concierne a la presenta incapacidad o indebida representación del demandado, porque MANUEL GÓMEZ DUQUE fue demandado y citado como mayor de edad. Este medio exceptivo también está llamado al fracaso, toda vez que la misma parte accionada aportó el registro civil de nacimiento del mencionado, su representante legal satisfizo el derecho de postulación y ejerció, a través de apoderado, el derecho de contradicción, con lo cual se superó cualquier inconveniente formal que se hubiese presentadoTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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8. Por lo decantado, este Magistrado no comulga con la decisión rebatida, por lo que debe ser revocada y, en su lugar, se declararán no probadas las excepciones previas. Ante el fracaso de las mismas se condenará en costas por la primera instancia a la parte excepcionante y a favor de la actora. Empero, será la a quo quien haga la estimación de las agencias en derecho.

No habrá imposición de condena en costas en esta instancia por falta de causación.

V. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, REVOCA el proveído promulgado el 13 de diciembre de 2012, por medio del cual el Juzgado Segundo Civil del Circuito Adjunto A de Manizales,

Caldas, declaró probada excepción previa propuesta, dentro de proceso de DESLINDE Y AMOJONAMIENTO, iniciado por la señora GLORIA LÓPEZ DE DÍAZ en contra de los señores LUCÍA SALAZAR DE DUQUE, INÉS SALAZAR DE ECHEVERRI, JORGE HERNÁN ECHEVERRI SALAZAR, MARÍA MERCEDES DUQUE SALAZAR, ALICIA DUQUE SALAZAR y MANUEL GÓMEZ DUQUE y, en su lugar, RESUELVE: Primero: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones previas propuestas por la parte demandada.

Segundo: CONDENAR EN COSTAS por la primera instancia a la parte excepcionante y a favor de la actora. La a quo hará la estimación de las agencias en derecho.

Sin costas en esta sede.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO Magistrado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Sala Civil-Familia. AJTB. Auto 17001-31-03-001-2011-00095-02