TSDJ MZL SCF - 17001-31-18-001-2019-00132-01-(23-12-2019)

Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala De Asuntos Penales Para Adolescentes

Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Proyecto discutido y aprobado según acta No. 32 Manizales, veinticinco de marzo de dos mil veinte.

I. OBJETO DE DECISIÓN Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo calendado veintitrés (23) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de Conocimiento de Manizales, dentro de la acción de tutela incoada por el señor Luis Fernando Hernández Hernández en contra de la Nueva EPS, trámite al que fueron vinculados la Centra de Sacrificio de Manizales –

Frigocentro S.A., la ARL Sura y Colpensiones.

II. LA PROTECCIÓN INVOCADA El interesado invocó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y mínimo vital, implorando ordenar a la EPS accionada el reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades médicas expedidas por el médico tratante. Al efecto,

apuntaló su ruego en lo siguiente:

1. Es empleado de la Centra del Sacrificio de Manizales desde el 16 de julio de 1993; se encuentra afiliado a la Nueva EPS.

2. Pese a que el empleador ha solicitado en repetidas ocasiones a la promotora de salud el pago de las incapacidades de origen común, esa

entidad informa que no las reconocerá debido a que el afiliado ya tiene calificada la pérdida de capacidad laboral.

3. No cuenta con ninguna otra fuente de ingresos.

III. ACTITUD DE LA PARTE PASIVA La Nueva EPS manifestó que la responsabilidad del pago de las incapacidades pretendido por el actor, recae en la aseguradora de riesgosTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES TUTELA 17001-31-18-001-2019-00132-01 2 laborales por tener origen en una enfermedad laboral. Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Colpensiones indicó que ante la solicitud de pago de las incapacidades del actor desde el 15 de junio de 2018 hasta el 16 de febrero de 2019 fue resuelta infirmando que, de acuerdo con las bases de datos, la Nueva EPS remitió concepto desfavorable de rehabilitación el 2 de noviembre de 2018; al realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral estableció un porcentaje del 26.83% con fecha de estructuración del 1 de noviembre de 2018, de origen común; a la postre, tanto la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas como la Junta Nacional de Calificación determinaron una PCL del 26,90%, con fecha de estructuración del 5 de febrero de 2018. A su turno la ARL Sura señaló que el actor ha presentado varios eventos calificados como no accidente de trabajo; precisó que las

incapacidades reclamadas por aquel corresponden a contingencias de origen común, por lo que no está llamada a efectuar el pago pretendido. Solicitó se le absolviera del trámite tuitivo. La Central de Sacrificio de Manizales adujo que ha cumplido con la normativa laboral vigente y a su cargo, así mismo ha realizado los requerimientos pertinentes para que la EPS reconozca las incapacidades generadas al accionante.

IV. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgador de primer grado custodió los derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas y seguridad social del accionante; en consecuencia, ordenó a la Nueva EPS que en el término de 48 horas procediera a pagar los subsidios por incapacidades al accionante generadas a partir del tercer día de incapacidad y hasta el día 180, en consideración a que de acuerdo con la documentación obrante en el expediente, en especial las calificaciones emitidas por las juntas Regional y Nacional de invalidez la enfermedad de aquel tiene un origen común y no laboral como lo sugirió la promotora de salud. También ordenó a Colpensiones reconociera y pagara las incapacidades a partir del día 181 hasta el día 540 o hasta que se calificara la pérdida de capacidad laboral o hasta que se reintegrara a sus labores con o sin modificaciones, en tanto la administradora admitió adeudar incapacidades al afiliado, pero que al emitirse concepto desfavorable de rehabilitación no tiene derecho a su pago.

V. IMPUGNACIÓNTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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3 Colpensiones impugnó la decisión, argumentando en esencia que el 2 de noviembre de 2018 la Nueva EPS remitió concepto de rehabilitación desfavorable, por lo que esa administradora debe realizar la calificación de la pérdida de capacidad laboral y no el reconocimiento del subsidio económico de incapacidad; en tal virtud, el 30 de noviembre de 2019 calificó la pérdida de capacidad laboral del 26,83% con fecha de estructuración 1 de noviembre de 2018; ante la inconformidad del afiliado, el 29 de agosto de 2019 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó una PCL del 26,90% , estructurada el 5 de febrero de 2018. Arguyó que la administradora pensional está cargo de las incapacidades por enfermedad general hasta por 360 días calendario, siempre y cuando el afiliado cuente con concepto de rehabilitación favorable, adicionales a los primeros 180 días reconocidos por la EPS, pero en el caso de marras, el concepto de rehabilitación fue desfavorable.

VI. CONSIDERACIONES

1. Sobre el tópico de reconocimiento de licencias galénicas, la Corte Constitucional ha decantado como criterio para determinar a quién corresponde el pago de incapacidades, en lo que interesa al caso concreto, que las expedidas para trabajar que persisten luego del día 180, pueden suscitar debate en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios que genera y a su exigibilidad en tanto se ha asumido que el pago

está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación en virtud del Decreto 2463 de 2001.

2. En lo atinente a la responsabilidad del pago, la alta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual está afiliado el trabajador1 . En ese estadio de la evolución de la incapacidad, claramente, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación -superados 180 días de incapacidaddebe ser efectuada y promovida por las AFP, hasta agotar las instancias del caso2 .

3. Sobre el papel del concepto favorable de rehabilitación, conviene destacar que conforme el Decreto-Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo debe ser remitido, antes del día 150, a la AFP que corresponda. En los eventos en que ello no sea así, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la

1 Ver entre otras sentencias T-097 de 2015, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 2 Sentencia T-419 de 2015, precitada.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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2 Sentencia T-419 de 2015, precitada.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES TUTELA 17001-31-18-001-2019-00132-01 4 incapacidad se prolongue más allá de los 180 días, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. La AFP, una vez tenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”3 . El régimen de calificación prevé como condición, el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador4 . De este modo es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones. Como lo relata el máximo Tribunal, c uando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Es necesario hacer hincapié en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Asegura que el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, se verifique una vez se haya

optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador5 . La forma condicionante en que el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto, lleva a pensar que se orienta al equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Da un margen de espera y rehúsa tener por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad, con cargo de las AFP. Bajo esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico”6 . Criterio reiterado por el Órgano de Cierre en lo Constitucional en sentencia T-020-2018 así: “El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, esta Corporación en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del

3 T-419 de 2015, precitada. 4 Decreto-Ley 019 de 2012. Art. 142. 5 Decreto 2463 de 2001. Artículo 23 inciso 1º. 6 Ver sentencia T-144 de 2016.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES TUTELA 17001-31-18-001-2019-00132-01 5 auxilio correspondiente7 . (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”. (Subrayas y negrillas propias). En virtud de la jurisprudencia citada, le corresponde a la EPS a la cual se encuentre afiliado el usuario, el pago de las incapacidades médicas generadas desde el día 3 y hasta el 180; tras existir concepto de rehabilitación sea favorable o no, se traslada la carga al fondo de pensiones para sufragar las incapacidades galénicas de manera ulterior al día 180 y hasta el 540 por la enfermedad padecida de origen común; con una advertencia adicional y es que en el caso que el concepto sea desfavorable

para sufragar las incapacidades galénicas de manera ulterior al día 180 y hasta el 540 por la enfermedad padecida de origen común; con una advertencia adicional y es que en el caso que el concepto sea desfavorable debe remitirse de manera inmediata a la AFP para los trámites respectivos. El Alto Tribunal en sentencia T-246 de 2018 contempló los panoramas que puede arrojar la calificación de pérdida de capacidad laboral; el primero, cuando se determine una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, caso en el cual el trabajador podrá solicitar la pensión de invalidez a cargo del fondo pensional al que esté afiliado; y, el segundo, cuando la pérdida de capacidad laboral sea inferior al 50%, evento en el que el empleador deberá reincorporar al empleado a su cargo o a un a actividad acorde con su disminución ocupacional parcial.

4. En el asunto, se pretende por el actor, que se amparen sus derechos fundamentales, ordenando a Nueva EPS - entidad a la cual se encuentra afiliado - el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas su galeno tratante.

5. De las pruebas documentales obrantes en las diligencias se extrae que el demandante fue incapacitado de manera ininterrumpida así8 :

7 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). 8 Fls 24 a 32 C. 1

momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). 8 Fls 24 a 32 C. 1

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6 A la postre, fue incapacitado desde el 25 de abril de 2019 hasta el 31 de mayo de 2019; desde el 16 de julio de 2019 al 20 de julio de 2019; desde el 22 de agosto de 2019 al 31 de agosto de 2019; del 2 de septiembre de 2019 al 9 de septiembre de 2019; del 11 de septiembre de 2019 al 13 de septiembre de 2019; del 28 de septiembre al 26 de octubre y del 15 de noviembre de 2019 al 29 de noviembre de 20199 . También se evidencia que la Junta Regional de Invalidez de Caldas y la Junta Nacional de Calificación de invalidez, el 19 de marzo de 2019 y el 29 de agosto de 2019, respectivamente, determinaron que el señor Hernández Hernández tiene una pérdida de capacidad laboral del 26,90% con fecha de estructuración 5 de febrero de 2018.

6. De acuerdo con lo narrado por Colpensiones, la EPS remitió

concepto de rehabilitación desfavorable el 2 de noviembre de 2018, el día 137 de incapacidad, esto es, dentro del término legal establecido. En tal orden, es claro que la Nueva EPS debe asumir el pago de las incapacidades desde el día 3 hasta el 180, tal como lo dispuso el juez de primer de nivel. E l pago de las incapacidades a partir del día 181, contrario a lo sostenido por la replicante, está a cargo de la administradora de pensiones, en tanto, como se expuso, desde ese momento y hasta el día 540, la prestación económica corresponde las AFP, independientemente de la favorabilidad del concepto de rehabilitación que expida la promotora de salud. Ahora bien, teniendo en cuenta que, acorde con lo dicho por la impugnante, la pérdida de capacidad laboral fue realizada el 30 de noviembre de 2018, dictamen que fue rebatido por el paciente y solo fue definido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez hasta el 29 de

9 Fls 24 a 32 C. 1 TERMINACIÓN DÍAS 15/06/2018 26/06/2018 12 27/06/2018 11/07/2018 15 12/07/2018 25/07/2018 14 26/07/2018 04/08/2018 10 09/08/2018 23/08/2018 15 24/08/2018 07/09/2018 15 08/09/2018 22/09/2018 15 23/09/2018 06/10/2018 14 07/10/2018 20/10/2018 14

21/10/2018 04/11/2018 15 05/11/2018 19/11/2018 15 20/11/2018 04/12/2018 15 05/12/2018 18/12/2018 14 19/12/2018 02/01/2019 15 03/01/2019 17/01/2019 15 18/01/2019 01/02/2019 15 02/02/2019 16/02/2019 15

TOTAL DÍAS 243TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES TUTELA 17001-31-18-001-2019-00132-01 7 agosto de 2019, así y de conformidad con lo establecido en precedencia Colpensiones debe asumir el pago de las incapacidades desde el día 181 hasta el momento en que cobró firmeza la calificación de pérdida de capacidad laboral; las incapacidades generadas con posterioridad a esa data deberán ser reconocidas y pagadas por la promotora de salud, por cuanto el porcentaje de disminución ocupacional fue inferior al 50% lo que implica el reintegro del accionante a su empleo habitual o al cargo que cumpliera con las recomendaciones galénicas.

7. En tal línea, se confirmará la decisión de instancia aclarándola en el sentido de que Colpensiones deberá reconocer y pagar las incapacidades generadas al accionantes a partir del día 181 y hasta el 29 de agosto de 2019, día en que quedó en firme el dictamen de pérdida de

capacidad laboral; las que se generaron con posterioridad a esa data deberán ser asumidas por la Nueva EPS.

VII. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala De Asuntos Penales Para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: CONFIRMAR el fallo calendado veintitrés (23) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de Conocimiento de Manizales, dentro de la acción de tutela incoada por el señor Luis Fernando Hernández Hernández en contra de la Nueva EPS, trámite al que fueron vinculados la Centra de Sacrificio de Manizales – Frigocentro S.A., la ARL Sura y Colpensiones, ACLARÁNDOLO en cuanto a que que Colpensiones deberá reconocer y pagar las incapacidades generadas al accionantes a partir del día 181 y hasta el 29 de agosto de 2019, día en que quedó en firme el dictamen de pérdida de capacidad laboral, y las generadas con posterioridad a esa data deberán ser asumidas por la Nueva EPS.

Segundo: REMITIR este expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

Tercero: NOTIFICAR esta decisión a las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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8 Los Magistrados, (Original firmado)

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO

(Original firmado)

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA

(Original firmado)

8 Los Magistrados, (Original firmado)

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO

(Original firmado)

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA

(Original firmado) GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Sala De Asuntos Penales Para Adolescentes. Tutela. 17001-31-18-001-2019-00132-01