TSDJ MZL SCF - 17001-31-18-001-2020-00066-01-(29-09-2020)

Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes

Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Proyecto discutido y aprobado según acta No. 138. Manizales, veintiocho de octubre de dos mil veinte

I. OBJETO DE DECISIÓN Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Adolescentes de Manizales, dentro de la acción de tutela incoada por la señora Jennifer Bedoya Rayo, actuando como agente oficiosa de su progenitora la señora Elvia Rayo de Rodríguez, en contra de la Nueva EPS.

II. LA PROTECCIÓN RECLAMADA La parte accionante invocó la salvaguarda de sus derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana, en conexidad con la seguridad social en salud; al efecto, solicitó ordenar a la demandada, el suministro y entrega inmediata del medicamento acetaminofén 325 mg/1u+ hidrocodona bitartrato 5mg/1u tabletas de liberación no modificada en la cantidad de 540 tabletas, por 6 meses, y gestionar lo que administrativamente corresponda, a fin de ofrecer el fármaco en las cantidades y por el tiempo que determinen los médicos tratantes. El sustento

fáctico, en compendio, planteó que:

1. La paciente está afiliada en la entidad accionada en calidad de beneficiaria, en el sistema contributivo de salud, tiene 55 años de edad.

2. En septiembre de 2015 fue hospitalizada en el Instituto del Corazón, debido a un dolor lumbar súbito con disminución de la fuerza muscular en

beneficiaria, en el sistema contributivo de salud, tiene 55 años de edad.

2. En septiembre de 2015 fue hospitalizada en el Instituto del Corazón, debido a un dolor lumbar súbito con disminución de la fuerza muscular en miembros inferiores, parestesia con limitación franca para caminar con difícil manejo del dolor.

3. Para esa época la agenciada estaba vinculada a Cafesalud EPS, en el régimen subsidiado de salud SISBEN nivel I, fue medicada con hidrocodona bitartrato + acetaminofén 5 mg+ 325 mg (sinalgen), dada la gravedad de sus dolores con control analgésico para mejorar su funcionalidad y calidad

de vida.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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4. Estando en dicha institución en comité de farmacia y terapéutica, se había realizado la correspondiente justificación de medicamentos No Pos en el que fue definida “pobre calidad de vidaNINGÚN tratamiento con

medicamentos del NO POS, MEDICAMENTOS POS DEL MISMO GRUPO TERAPÉUTICO QUE REEMPLAZAN O SUSTITUYE(N): SIN HOMÓLOGO), así como que “EL NO USO DEL MEDICAMENTO NO POS

GENERA UN RIESGO EN LA VIDA Y SALUD DEL PACIENTE”.

5. Mediante acción de tutela fue logrado el suministro de las medicinas.

6. Desde el año 2017 la paciente está vinculada a la Nueva EPS, se le ha

formulado y entregado el fármaco acetaminofén más hidrocodona: acetaminofén 325 mg/1u+ hidrocodona bitartrato 5mg/1u tabletas de liberación no modificada.

7. El diagnóstico actual de la representada es dolor de difícil manejo, dolor crónico intratable, asociado a hernias discales el l3l4 l4l5 y artrosis interfacetaria grado i en l5 s1, artrosis en la rodilla izquierda degenerativa, así como cuadro clínico de insuficiencia venosa crónica, asociada a dolor crónico que no mejora ante manejo convencional.

8. En el mes de junio de 2020 el médico tratante remitió fórmula médica para entrega de medicamentos No. 20200619189019910878 a través de MIPRES; empero la EPS se ha negado insistentemente a darlos por encontrar la observación “18Exclusión del Plan de Beneficios en Salud”, comunicado según “memorando” de 13 de agosto de 2020.

9. Como se desprende de la historia clínica, la madre de la agenciada no ha presentado mejorías con el manejo convencional y por ello los galenos por medicina del dolor y neurocirugía, han tenido que recurrir al uso de opioides fuertes y analgésicos para control del dolor y mejoría en la calidad de vida. 10, Por las dolencias, su ascendiente está en imposibilidad física de hacer valer sus derechos en nombre propio y por ello se acudie en su representación.

11. La agente oficiosa y sus hermanas han realizado esfuerzos por

conseguir el medicamento de manera particular, pero en el momento no cuentan con los recursos económicos para seguirlo comprando y es de vital importancia su ingesta, de lo contrario, la calidad de vida se reduce a no poder levantarse de la cama, ni siquiera para sus actividades de cuidado personal.

12. La aquejada vive en Villamaría y es difícil dada su condición física, el desplazamiento hasta Manizales para hacer las gestiones ante la EPS, que son dilatorias y evasivas.

13. El pasado primero de septiembre fue expuesto el caso ante la Superintendencia de Salud bajo el radicado 20-0793211, pero a la fecha no había recibido respuesta.

La parte activa, a raíz de requerimiento del Juzgado de instancia, adjuntó fallo de tutela tramitada en contra de Cafesalud EPS y de acuerdo con constancia secretarial informó al Despacho que el traslado de EPS se había dado de manera voluntaria antes de la liquidación de Cafesalud, debido a que otra hija la vinculó como su beneficiaria. Recalcó la seriedad del diagnóstico principal de su madre para el cual se le receta el medicamento requerido y que su núcleo familiar no cuenta con recursos económicos para sufragar por su propia cuenta el medicamento que requiere su progenitora.

III. ACTITUD DE LA PARTE PASIVA La Nueva EPS indicó, en apretado resumen, la inexistencia de negativa de servicios y de perjuicio irremediable; hizo énfasis en elTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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TUTELA T2-17001-31-18-001-2020-00066-01 3 procedimiento para radicación de órdenes por medicamentos No Pos; enunció dificultad con fallos que ordenen tratamiento integral por hechos futuros e inciertos.

IV. FALLO DE INSTANCIA El Juzgador de primer nivel resguardó los derechos invocados, para lo cual ordenó a la EPS demandada hiciera efectiva la autorización y suministro del medicamento denominado “acetaminofén 325 mg/1u + hidrocodona bitartrato; 5mg/1u/tabletas de liberación no modificada”, que requiere la paciente, según las órdenes de los médicos tratantes; además confirió tratamiento integral por la patología trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía (M511)”. Sostuvo que no se configuran los supuestos de sucesión procesal porque el cambio de entidad promotora de salud, no fue consecuencia de la liquidación de Cafesalud EPS, sino de una decisión libre y voluntaria de la parte activa de trasladarse como beneficiaria de una hija en la Nueva EPS, cesando los efectos de la sentencia de 2015.

V. IMPUGNACIÓN La accionada objetó el fallo de primer nivel, para cuyo efecto invocó que no existe razón para otorgar tratamiento integral por cuanto no hay prueba de negaciones sistemáticas de las obligaciones que tiene como asegurador conforme a sus competencias, a la par que el ordenamiento va en contra de los pronunciamientos de la Corte Constitucional; hablar de servicios médicos futuros, suministro de todo

tratamiento que requiera, sería tutelar derechos por amenazas futuras e inciertas, por hechos que no han ocurrido y que por ello no se pueden hacer consideraciones, pues en tal caso, se estaría en su criterio, violando el debido proceso en la medida en que para el momento en que se genera la orden la EPS ya no tendría la posibilidad de esgrimir nuevos argumentos de defensa o nuevas pruebas que surjan.

VI. CONSIDERACIONES

1. El derecho a la salud, sin duda tiene un carácter fundamental, no solo por un inveterado reconocimiento en la jurisprudencia, sino por la estirpe regulada en la ley 1751 de 2015, visto lo cual, de cara a su transgresión por las entidades del sistema general de seguridad social, se edifica la acción de amparo como mecanismo oportuno y eficaz para dictaminar la materialización de la prestación efectiva de los servicios salubres, en busca de impedir la vulneración indirecta de otras prerrogativas esenciales para el interactuar y desarrollo pleno en comunidad de losTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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TUTELA T2-17001-31-18-001-2020-00066-01 4 asociados, como la vida, la integridad personal, la dignidad humana, entre otros.

2. El problema jurídico, en este evento, está delimitado por la inconformidad de la institución recurrente que puntualizó como desacertado el otorgamiento de tratamiento integral.

3. Revisado el plenario se infiere que la accionante adolece de

padecimiento que le genera intenso dolor, a cuyo efecto se le prescribió fármaco para mejorar su calidad de vida; la EPS nada describió en torno a las motivaciones de negativa en la concesión de las medicinas; en ese sentido, se contempla una falta de acompañamiento con la aquejada, cuando a pesar de tratarse de un tratamiento indicado por los galenos que conforman su red prestadora de atenciones en salud, dejó a la paciente sin el suministro y tampoco ofreció ninguna alternativa.

Bajo las anteriores connotaciones fácticas, se extraña una cobertura completa en el servicio de salud, lo que, sin duda, implica la falta de prestación oportuna, eficiente, e integral, ergo, sí se configuró la transgresión de garantías constitucionales, como se reflexionó en primera sede.

4. Nótese que la EPS accionada no rebatió probatoriamente los argumentos de la parte actora, en torno al tratamiento integral solo adujo unos criterios generales, dejando de lado sus propias obligaciones legales de brindar atenciones de salud acorde con los postulados médicos y los fines estatales.

Cabe anotar que los servicios galénicos que las entidades están en la obligación de proveer, deben ser practicados considerando el componente integral que lleva consigo el derecho a la salubridad; es así que las terapias, tratamientos, fármacos y demás serán proporcionados de forma oportuna y completa en aras de restablecer el estado óptimo de sanidad a los usuarios, con el fin de alcanzar condiciones de vida digna.

Como soporte, en providencia T-081 de 2019 se expuso por el Órgano de Cierre en lo Constitucional: “Al mismo tiempo ha señalado esta corporación que tal principio no puede entenderse solo de manera abstracta. Por ello, para que un juez de tutela ordene el tratamiento integral a un paciente, debe verificarse (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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TUTELA T2-17001-31-18-001-2020-00066-01 5 realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación 1 , poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte2 ; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente 3 . La claridad que sobre el tratamiento debe existir es imprescindible porque el juez de tutela está impedido para decretar mandatos futuros e inciertos y al mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes4 . Así, cuando se acrediten estas dos circunstancias, el juez constitucional debe ordenar a la EPS encargada la autorización y entrega ininterrumpida,

completa, diligente y oportuna de los servicios médicos necesarios que el médico tratante prescriba para que el paciente restablezca su salud y mantenga una vida en condiciones dignas. Esto con el fin de garantizar la continuidad en el servicio y evitar la presentación constante de acciones de tutela por cada procedimiento que se dictamine5 ”. Y en pronunciamiento T-259 de 2019 se delimitó por la citada

H. Corporación: “En concordancia, recientemente en las Sentencias T-171 de 2018 y T-010 de 2019 se precisó que el principio de integralidad opera en el sistema de salud no solo para garantizar la prestación de los servicios y tecnologías necesarios para que la persona pueda superar las afectaciones que perturban sus condiciones físicas y mentales, sino, también, para que pueda sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad personal. Así como para garantizar el acceso efectivo.

En esa medida se ha precisado que el Sistema de Seguridad Social en

1 Cfr., Sentencias T-030 de 1994, T-059 de 1997, T-088 de 1998, T-428 de 1998, T-057 de 2013, T-121 de 2015, T-673 de 2017. De conformidad con lo expuesto en la Sentencia T-057 de 2013, este tipo de negligencias se reprochan porque: “pueden implicar la distorsión del objetivo del tratamiento o cirugía ordenada inicialmente, prolongar el

sufrimiento, deteriorar y agravar la salud del paciente e incluso, generar en éste nuevas patologías, y configurar, en consecuencia, una grave vulneración del derecho a la salud, a la integridad personal y a la vida digna de un paciente”. 2 Cfr., Sentencias T-224 de 1999, T-760 de 2008, T-520 de 2012, T-673 de 2017, T-405 de 2017, T-069 de 2018. Al respecto, la Sentencia T-224 de 1999, adujo que: “no es normal que se retrase la autorización de cirugías, exámenes o tratamientos que los mismos médicos del I.S.S. recomiendan con carácter urgente, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir o perder un miembro de su cuerpo, sino también cuando implican la demora injustificada en el diagnóstico y, por consiguiente, en la iniciación del tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud perdida o su consecución”. La Sentencia T-760 de 2008, por su parte, reconoció que “ Toda persona tiene derecho a acceder integralmente a los servicios de salud que requiera. En tal sentido, toda persona tiene derecho, entre otras cosas, a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder integralmente a los servicios de salud que requiere con necesidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el acceso implica el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado ”. (Subrayas agregadas) . Así también, en un caso resuelto por esta

al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado ”. (Subrayas agregadas) . Así también, en un caso resuelto por esta Corporación a través de Sentencia T-520 de 2012, en el que se discutía si la no realización de una cirugía a un paciente con cáncer de esófago dada la falta de disponibilidad de cupos en la IPS vulneraba su derecho a la salud, este tribunal concluyó que “(…) La EPS accionada, entonces, no podía excusarse en la falta de disponibilidad para dejar de prestarle un servicio de salud requerido al accionante, ya que estaba en capacidad de utilizar todos sus recursos para procurar que le practicaran efectivamente el procedimiento médico ordenado, y no se enfrentaba a un problema de disponibilidad de servicios insuperable e imprevisible. Aceptar lo contrario supondría admitir que la demandada podía refugiarse en su propia negligencia para dejar de prestar un servicio de salud requerido, y desconocer que la función básica de las EPS es garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de sus afiliados”. Por la misma razón, en Sentencia T-673 de 2017, esta Corte afirmó que “el Estado y los particulares vinculados a la prestación del servicio público de salud, deben facilitar su acceso en términos de continuidad, lo que implica que las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que comporten la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos internos o con las IPS contratadas, que impidan la finalización optima de los tratamientos iniciados a los pacientes”. 3 Cfr., Sentencias T-057 de 2009, T-320 de 2013 y T-433 de 2014. También, sobre el particular afirmó este tribunal en

tratamientos iniciados a los pacientes”. 3 Cfr., Sentencias T-057 de 2009, T-320 de 2013 y T-433 de 2014. También, sobre el particular afirmó este tribunal en la Sentencia T-607 de 2016, que “(...) a toda persona que sea diagnosticada con cáncer se le deben garantizar los tratamientos que sean necesarios de manera completa, continua y, sin dilaciones injustificadas, de conformidad con lo prescrito por su médico tratante, así se evita un perjuicio irremediable en la salud y la vida del paciente”. 4 Cfr., Sentencias T-469 de 2014, T-702 de 2007 y T-727 de 2011. 5 Cfr., Sentencia T-387 de 2018.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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6 Salud, según el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, se estructura bajo el concepto de integralidad, que incluye la promoción, prevención, paliación, atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. Sin embargo, no se encuentran cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud aquellas tecnologías y prestaciones excluidas expresamente por el Ministerio de Salud y Protección Social, previo el procedimiento técnicocientífico señalado en el mencionado artículo. Debe precisarse que las exclusiones son únicamente las determinadas por dicha cartera ministerial en las listas que emite, las cuales tienen un carácter taxativo y, en concordancia con el principio de integralidad, su interpretación y aplicación debe ser restrictiva y, a la inversa, la interpretación y aplicación de las listas de inclusiones tienen que ser amplias6 . Cabe destacar que cuando se trata de prestaciones no incluidas en el Plan

concordancia con el principio de integralidad, su interpretación y aplicación debe ser restrictiva y, a la inversa, la interpretación y aplicación de las listas de inclusiones tienen que ser amplias6 . Cabe destacar que cuando se trata de prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, pero que tampoco se encuentran expresamente excluidas, anteriormente, el sistema garantizaba el acceso a dichos servicios cuando: (i) el médico tratante ordenaba su realización7 ; y, en el régimen subsidiado cuando además de la autorización médica se tuviera la (ii) aprobación del Comité Técnico Científico (CTC). Este último requisito, es decir, la aprobación por parte del CTC fue eliminado mediante la Resolución 2438 de 2018 8 (el término para cumplir esa disposición, inicialmente, fue el 1º de enero de 2019, plazo ampliado, por medio de la Resolución 5871 de 2018, al 1º de abril de 2019). Actualmente, según el artículo 19 de la mencionada Resolución 2438 de 2018, “(l)as IPS que se encuentren habilitadas de acuerdo con la normativa vigente, deberán conformar una Junta de Profesionales de la Salud en caso de que los profesionales de la salud de su planta de personal prescriban o presten tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios, con el fin de aprobar bajo criterios médicos, técnicos y de pertinencia, únicamente aquellas prescripciones de servicios complementarios, productos de soporte nutricional prescritas en el ámbito

ambulatorio o medicamentos de la lista temporal de medicamentos con uso no incluido en registro sanitario en los términos previstos en los artículos 44 y 45 de este acto administrativo ”. Puntualmente, según se dispone en el artículo 20 “(l)a obligatoriedad que tienen las IPS de conformar las Juntas de Profesionales de la Salud, está determinada por la prescripción o prestación de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios, por parte de los profesionales de la salud que conforman su planta o de acuerdo al cumplimiento de las normas de habilitación del SOGCS””. A tono con lo preliminar, la continuidad del tratamiento desde el diagnóstico de la patología y durante el proceso de la enfermedad es la oportunidad de contrarrestar los efectos agresivos del padecimiento, y, por el contrario, soslayar el tratamiento sin seguimiento médico o con instrucciones médicas inconclusas, construye cargas inhumanas. Se resalta por la Sala la falta de comprobación de condiciones económicas suficientes para que la paciente o sus familiares asuman los gastos que involucre adquirir las medicinas, y en cambió sí se demostró con la epicrisis el grado de la patología. Corolario, se encuentra acorde con los presupuestos normativos

6 Sentencia T-760 de 2008, reiterada en la Sentencia T-491 de 2018. 7 En el régimen contributivo mediante el aplicativo dispuesto para el efecto (MIPRES). 8 Por la cual “ se establece el procedimiento y los requisitos para el acceso, reporte de prescripción y suministro de

tecnologías en salud no financiados con recursos de la UPC del Régimen Subsidiado y servicios complementarios”TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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TUTELA T2-17001-31-18-001-2020-00066-01 7 y jurisprudenciales conceder un acceso a los servicios de salud de manera constante, configurándose allí el propósito de conferir atención integral, sin que implique desbordamiento de competencias, órdenes futuras o inciertas, y menos extralimitaciones a sus funciones, pues en todo caso siempre debe contar con órdenes médicas acorde al tratamiento de las patologías de cobertura. Se endilgó la falta de confutación o defensa en cuanto a prescripciones futuras y exhibición probatoria, no obstante, se reitera el veredicto no implica determinaciones alejadas de las funciones legales edificadas dentro del ordenamiento jurídico y los postulados jurisprudenciales de cara a la efectiva protección de los derechos de cada paciente, en cuanto la integralidad tiene un nexo causal definido e indisolble con el padecimiento diagnossticado.

5. Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, se confirmará el fallo rebatido.

VII. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión para Asuntos Penales de Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero: CONFIRMAR el fallo calendado veintinueve (29) de

septiembre de dos mil veinte (2020), dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Adolescentes de Manizales, dentro de la acción de tutela incoada por la señora Jennifer Bedoya Rayo, actuando como agente oficiosa de su progenitora la señora Elvia Rayo de Rodríguez, en contra de la Nueva EPS.

Segundo: REMITIR este expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

Tercero: NOTIFICAR esta decisión a las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Tutela 17001-31-18-001-2020-00066-01