TSDJ MZL SCF - 17001311000520230003902-(16-07-2024)

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sala Civil-Familia Verbal 17001-31-10-002-2023-00039-02

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Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala Civil-Familia

Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Proyecto discutido y aprobado según acta N°.150.

Manizales, dieciséis de julio de dos mil veinticuatro.

I. OBJETO DE DECISIÓN

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Quinto de Familia de Manizales, dentro del proceso de petición de herencia promovido por el señor Carlos Arturo Lotero Buitrago, en contra de los señores Deyanira Cardona de Lotero, N orma Clemencia Lotero Cardona, Samuel David Lotero Rivas, Odlanyer Lotero Rivas y Gabriel Pastor Lotero Gómez.

II. LA DEMANDA Y SU REFORMA

El señor Carlos Arturo Lotero Buitrago instauró demanda en contra de los señores Deyanira Cardona de Lotero, Norma Clemencia Lotero Cardona, Samuel David Lotero Rivas, Odlanyer Lotero Rivas y Gabriel Pastor Lotero Gómez, con miras a que declare que el demandante es heredero en representación del señor Samuel Lotero Gómez , fallecido el 28 de noviembre de 2005, pues el señor Lotero Gómez es hermano de la causante Raquel Lotero Gómez, fallecida el 20 de abril de 2017. Como consecuencia, rogó que se

de 2005, pues el señor Lotero Gómez es hermano de la causante Raquel Lotero Gómez, fallecida el 20 de abril de 2017. Como consecuencia, rogó que se declarara la ineficacia de los actos de partición y adjudicación realizados en el trámite de sucesión de la señora Raquel Lotero Gómez , llevada a cabo en el Juzgado Séptimo de Familia de Manizales, al igual que su registro. Condenar a los demandados a entregar la posesión material de los bienes que componen la herencia de la señora Raquel Lotero Gómez, incluyendo los frutos civiles y naturales percibidos y los que hubiera podido percibir, o el pago de su valor, desde la inscripción del trabajo de partic ión hasta la restitución material. Por último, demandó la orden de registro de la sentencia y la cancelación de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuadas después de la inscripción de la demanda y la condena en costas y agencias en derecho a la pasiva.

La rogativa se apuntaló en que del matrimonio celebrado entre los señores Sinf oroso Lotero y Carmen Gómez, se procrearon los hijos GabrielTribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sala Civil-Familia Verbal 17001-31-10-002-2023-00039-02

2 Pastor, Carmen Alicia, Sofi, Aurora, Marina, María Neli, Raquel y Samuel Lotero Gómez; de ellos sobrevive el señor Gabriel Pastor Lotero, pues los demás fallecieron. El 20 de abril de 2017 falleció la señora Raquel Lotero Gómez, sin dejar testamento; no tuvo hijos, era soltera y sus padres fallecieron,

demás fallecieron. El 20 de abril de 2017 falleció la señora Raquel Lotero Gómez, sin dejar testamento; no tuvo hijos, era soltera y sus padres fallecieron, por lo que se está en el tercer grado sucesoral, siendo sus hermanos los llamados a heredar. Por otro lado, el señor Samuel Lotero Gómez procreó cuatro hijos Reinaldo, Carlos Arturo, Ariel y Javier Lotero Buitrago.

En junio de 2019 la señora Nelly Lotero Gómez adelantó el proceso de sucesión de su hermana Raquel Lotero Gómez, cuyo trámite correspondió al Juzgado Séptimo de Familia de Manizales, el cual dio apertura en auto de 20 de junio de 2019, dentro del proceso con radicado 2019-168. Se reconocieron allí como herederos a los señor es María Nelly Lotero Gómez y Gabriel Pastor Lotero Gómez, en calidad de hermanos de la causante y, por ende, herederos ; como subrogatario el señor Reinaldo Lotero Buitrago.

El ahora demandante, heredero en representación del señor Samuel Lotero Gómez, no hizo parte del proceso de liquidación de la sucesión de su tía Raquel Lotero Gómez; a los señores Reinaldo, Ariel y Javier Lotero Buitrago no se les reconoció la calidad de herederos en representación de su padre Samuel Lotero Gómez, en tanto no contaban con el debido reconocimiento por parte de su progenitor. El 21 de mayo de 2021 el Juzgado Séptimo de Familia dictó sentencia aprobatoria del trabajo de partición. Anotó que la Oficina de Instrumentos Públicos se negó a realizar el registro del fallo, por presentar

parte de su progenitor. El 21 de mayo de 2021 el Juzgado Séptimo de Familia dictó sentencia aprobatoria del trabajo de partición. Anotó que la Oficina de Instrumentos Públicos se negó a realizar el registro del fallo, por presentar inconsistencias; por esa razón, se presentó nuevo trabajo de partición, aprobado en auto de 7 de marzo de 2022, y se registró en debida forma por la citada oficina el 17 de junio de igual año.

Aseguró el interesado tener derecho a que se le adju dique el porcentaje por ser heredero en representación de su padre Samuel Lotero Gómez, y hermano de la causante. Informó que la señora María Nelly Lotero falleció el 23 de mayo de 2021, soltera y dejando como herederos testamentarios al demandante y a las señoras Deyanira Cardona de Lotero y Norma Clemencia Lotero Cardona. El 29 de abril falleció el señor Reinaldo Lotero Buitrago, dejando como herederos determinados a los señores Samuel David Lotero Rivas y Odlanyer Lotero Rivas, sin que se haya hecho aper tura del proceso de sucesión.

III. RÉPLICA

Las señoras Norma Clemencia Lotero Cardona y Deyanira Cardona de Lotero aseguraron no tener oposición a las pretensiones.

Por su parte, el señor Gabriel Fernando Lotero Arias apuntó, entre otros, que en el proceso de sucesión de la señora Raquel Lotero Gómez, el ahora demandante fue convocado mediante telegrama número 230 de 30 de julio deTribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sala Civil-Familia Verbal 17001-31-10-002-2023-00039-02

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demandante fue convocado mediante telegrama número 230 de 30 de julio deTribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sala Civil-Familia Verbal 17001-31-10-002-2023-00039-02

3 2019, para que manifestara si aceptaba o repudiaba la asigna ción, conforme el artículo 492 del CGP, enviado mediante guía 076000055398 de 31 de julio de 2019, entregado el 1 de agosto del mismo año; no obstante, guardó silencio, lo cual implicó que se diera aplicación a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 492 ibidem, esto es, que op erara el repudio para ejercer el derecho de opción, por manera que “en ningún caso, estos adjudicatarios podrán impugnar la partición con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que la aprueba”. Dijo que es claro el repudio tácito de la asignación, sin entender la razón para hoy demandar la asignación de esa herencia.

Expuso que esta misma solicitud fue radicada ante el Juzgado Segundo de Familia de Manizales, con radicado 2022 -239, que inadmitió la demanda por falta de legiti mación en la causa por activa. E l Juzgado Séptimo de Familia de Manizales, en el proceso 2019 -168, en auto N° 30, reconoció la falta de legitimación en la causa de los hermanos Lotero Buitrago para intervenir en el proceso. A legó que entre el demandante y la señora Raquel Lotero no existe relación civil de parentesco. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de relación de parentesco y existencia de otro heredero preferente. Igualmente, formuló como excepción

Lotero no existe relación civil de parentesco. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de relación de parentesco y existencia de otro heredero preferente. Igualmente, formuló como excepción previa la de “no haberse presentado prueba de la calidad de heredero”.

IV. FALLO DE PRIMER NIVEL

La sentenciadora de primer nivel, en su momento, a través de sentencia anticipada, declaró imprósperas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de relación de parentesco y existencia de otro heredero preferente, presentadas por el señor Gabriel Pastor Lotero Gómez. Declaró que el señor Carlos Arturo Lotero Buitrago, quien a su vez concurre como heredero de su padre el señor Samuel Lotero Gómez y hermano de la señora Raquel Lotero Gómez, tiene vocación hereditaria para suceder a la causante Raquel Lotero Gómez de manera concurrente con respecto al derecho de herencia del señor Samuel Lotero y heredero de igual derecho de los también herederos María Nell y Lotero Gómez ( q.e.p.d), Gabriel Pastor Lotero Gómez y el cesionario señor Reinaldo Lotero Buitrago. En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia N° 029 de 21 de mayo de 2021, proferida por el Juz gado Séptimo de Familia de Manizales, al igual que la providencia N° 299 del 4 de marzo de 2022, que accedió a la aclaración y adecuación realizada al trabajo de partición, junto con el acto de partición y adjudicación que se efectuó en el proceso de suces ión intestada de la causante

adecuación realizada al trabajo de partición, junto con el acto de partición y adjudicación que se efectuó en el proceso de suces ión intestada de la causante Raquel Lotero Gómez, para que en la nueva partición y adjudicación que se realice, se incluya al señor Carlos Arturo Lotero Buitrago, en calidad y cuota que le corresponde. Ordenó a su vez cancelar la inscripción de la sentenci a de la partición y adjudicación de la señora Raquel Lotero Gómez, como la providencia que accedió a la aclaración y adecuación. Ordenó rehacer el trabajo de partición y adjudicación de la citada sucesión de la causante Lotero Gómez, para que se incluya al aquí demandante y se le adjudique la cuota que legalmenteTribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sala Civil-Familia Verbal 17001-31-10-002-2023-00039-02

4 le corresponda en la masa herencial de la causante. Resolvió tener por restituida a la masa sucesoral de la señor a Raquel Lotero Gómez, los bienes que fueron objeto de adjudicación en el proceso de sucesión tramitado ante el Juzgado Séptimo de Familia con radicado 2019-168. Negó las demás pretensiones de la demanda. Condenó en costas al señor Gabriel Pastor Lotero Gómez y en favor del demandante, y abstuvo de impartir tal condena respecto de los señ ores Deyanira Cardona de Lotero, Normal Clemencia Lotero Cardona, Samuel David Lotero Rivas y Odlanyer Lotero Rivas.

V. IMPUGNACIÓN

El señor Gabriel Fernando Lo tero Arias replicó la sentencia. A modo de reparos alegó:

David Lotero Rivas y Odlanyer Lotero Rivas.

V. IMPUGNACIÓN

El señor Gabriel Fernando Lo tero Arias replicó la sentencia. A modo de reparos alegó:

1. Frente a la manifestación de la juez de no existir en el expediente otro requerimiento realizado por el Juzgado Séptimo de Familia a la parte interesada para continuar con la debida notificación al convocado, que al aquí demandante en el proceso de sucesión le fue remitido telegrama conforme el artículo 492 del Código General del Proceso, y el auto admisorio y la demanda de sucesión, siendo claro según el mismo canon que los signatarios notificados de la apertura del proceso y que no comparezcan al proceso, se presumirá que repudian la herencia, conforme el artículo 1290 del Código Civil , sin poder impugnar la partición con posterioridad. Aseguró que el señor Carlos Arturo Lotero recibió el telegrama en po rtería del condominio, como lo dijo la Juez, continuando el proceso su trámite frente a los demás interesados; se dio cumplimiento por el Juzgado Séptimo de Familia a la notificación por aviso de la apertura del proceso de sucesión, pero que la sentencia impugnada expresa la necesidad de realizar la notificac ión conforme lo expresado en el artículo 291 del CGP, desconociendo la norma específica del mismo Código, que determina la forma de notificación en procesos de sucesión, sin explicar la razón para darse cumplimiento a norma general sobre una especial.

1. En cuanto a la excepción de falta de acreditación del parentesco entre el demandante y la causante, cuestionó lo concluido en el sentido que “como quedó debidamente analizada la calidad de heredero en la decisión que

1. En cuanto a la excepción de falta de acreditación del parentesco entre el demandante y la causante, cuestionó lo concluido en el sentido que “como quedó debidamente analizada la calidad de heredero en la decisión que declaró impróspera la excepción pre via y que de manera precedente abarcó el Despacho en la legitimación en la causa, por ser un asunto propio de ese presupuesto, solo basta reiterar que la calidad de hijo del demandante se predica de la legitimación derivada del matrimonio de sus padres y l a cual también ostenta de la presunción matrimonial, la que hasta la fecha no se ha desvirtuado”, pues, a su parecer, tal postura carece de fundamentación legal, en tanto da reconocimiento a herederos olvidando lo prescrito en los artículos 236 a 246 del Código Civil. Para explicar su desacuerdo, resaltó que el registro civil de matrimonio de Samuel Lotero Gómez con María de los Ángeles Buitrago Lotero, de 15 de septiembre de 2020, con antecedente en partida de matrimonio eclesiástica de 24 de febrero de 19 49, no se desprende la anotación deTribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales

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5 legitimación del hijo nacido antes de dicho matrimonio, est o es, Carlos Arturo Lotero Buitrago, naci do antes de febrero de 1949. Arguyó que la partida de bautismo de Samuel Lotero Gómez donde se pregona el matrimonio entre este y María de los Ángeles, tiene fecha de celebración el 1 de febrero de 1949, lo que contradice lo aportado y declarado con el registro civil de matrimonio de

bautismo de Samuel Lotero Gómez donde se pregona el matrimonio entre este y María de los Ángeles, tiene fecha de celebración el 1 de febrero de 1949, lo que contradice lo aportado y declarado con el registro civil de matrimonio de ellos, pues allí dice fecha de celebración el 24 de febrero de 1948 ; tampoco se desprende nota marginal de reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

Esgrimió que al momento de realizar el registro del matrimonio en septiembre de 2020, el declarante se pudo ver enfrentado a dos particularidades, anunciar la ausencia de hijos, o al informar su existencia y para proceder a la legitimación la Registraduría debió exigir la enunciación de cada uno en el acápite de hijos legitimados con el matrimonio y la presencia y firma del padre, lo cual para esa fecha era imposible porque el señor Samuel Lotero falleció el 28 de noviembre de 2005, y conforme el artículo 239 del Código Civil, el matrimonio posterior no produce ipso iure la legitimidad de los hijos, situación que, a su entender, indica que el demandante no tiene vocación hereditaria.

Reiteró que conforme las fechas enunciadas en el registro civil de matrimonio de Samuel Lotero Gómez y María de los Ángeles Buitrago, declaradas como 24 de febrero de 1949 y/o 1 de febrero de 1949, y la fecha de nacimiento de Carlos Arturo Lotero Buitrago, es necesario que se aporte prueba de haber sido legitimado por el matrimonio de sus padres tal como lo exige el Código Civil, pero en este caso no se dio, pues según las pruebas él nació antes de las fechas del matrimonio; según sentencia C-310 de 2004, el demandante debió nacer después del matrimonio o haber sido reconocido como hijo

Código Civil, pero en este caso no se dio, pues según las pruebas él nació antes de las fechas del matrimonio; según sentencia C-310 de 2004, el demandante debió nacer después del matrimonio o haber sido reconocido como hijo extramatrimonial previamente, lo que no pasó, pues nació en el año 1948 y el matrimonio es de 1949. De ese modo, alegó que la Juez indicó que la legitimación ipso jure se configura por el matrimonio de los padres después del nacimiento y se argumenta que el reconocim iento de paternidad es válido, hecho que contradice la citada sentencia. Concluyó q ue en este caso no se aportaron documentos con las no tas marginales (partidas eclesiásticas) o de reconocimiento o legitimación por matrimonio (registros civiles).

Manifestó que la legitimación de los hijos nacidos antes del matrimonio, como el caso del aquí demandante, solo se produce si el reconocimiento es anterior al matrimonio, si se hace en el mismo acto de celebración o después de realizado ya que para que exista legitimación no sólo se requiere haber nacido fuera del matrimonio y que los padres se casen posteriormente, es necesario el reconocimiento expreso, mediante el cumplimiento de las formalidades del C .C.; reconocimiento que debe estar acompañado de la f irma del progenitor, como lo quiere pasar por alto el Despacho, sin que se pueda suplir con el registro de matrimonio celebrado en 1949, con sustento en acta religiosa ante la Registraduría de Manizales, sin la firma de reconocimiento de los padres, y menos con registro civil de nacimiento de noviembre de 1948, donde no se observa firma del presunto padre, lo cual seTribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sala Civil-Familia

firma de reconocimiento de los padres, y menos con registro civil de nacimiento de noviembre de 1948, donde no se observa firma del presunto padre, lo cual seTribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sala Civil-Familia Verbal 17001-31-10-002-2023-00039-02

6 debe cumplir a la luz de lo ordenado en el Decreto 1260 de 1970.

Alegó que no es pertinente lo dicho por el Registrador, según documento aportado con la demanda, cuando indica que en el registro civil de nacimiento del señor Carlos Arturo Lotero se realiza la manifestación por parte del señor Samuel Lotero como declarante, de que el demandante es hijo legítimo y por tanto el registro civil no requiere la firma en el lugar de reconocimiento paterno; que se está entonces frente a un concepto y no ante uno de los presupuestos legales para modificar el estado civil, y en ese mismo concepto la autoridad registral da cuenta que el número de cédula de l declarante Samuel Lotero corresponde a otra persona de nombre Noe de Jesús Herrera. Razonó que aceptar la tesis del registrador, ratificada por el Juzgado, sería consentir que en Colombia cualquier persona pueda registrar un hijo suyo y “declarar” que su padre es cualquiera, y con ello legitimarlo. Entonces, arguyó, es obligación sine qua non la nota de reconocimiento con la firma manuscrita del padre, o la anotación de hijos legitimados por el matrimonio en el acápite del registro civil del matrimonio, igualmente suscrita por el padre.

Acotó que la decisión expresa que la falta de firma de Samuel Lotero no invalida el reconocimiento de paternidad, situación que va en contravía con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC3939Acotó que la decisión expresa que la falta de firma de Samuel Lotero no invalida el reconocimiento de paternidad, situación que va en contravía con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC39392020, que exige la rúbrica, unido a que se soslayó explicar por qué el proceso de filiación en este caso no resulta procedente, cuando su naturaleza es restituir el derecho a la filiación de las personas, cuando no son reconocidos voluntariamente por sus progenitore s, encontrando inaceptable que bast e identificar una voluntad para reconocer a un hijo, para que este quede legitimado.

1. Enfatizó que no se tuvo en cuenta la excepción de existencia de otro heredero preferente, en tanto en el proceso de sucesión, en a uto de 23 de febrero de 2021, ya se había desatado lo relativo a otros herederos del señor Samuel Lotero, concluyendo que pese a que sus padres contrajeron matrimonio, no fueron legitimados, ni reconocidos extramatrimonialmente, lo que también se aplica al hoy demandante, que es hermano de los que allí no fueron reconocidos. Adicionalmente, contó que el actor presentó proceso igual ante el Juzgado Segundo de Familia de Manizales, con radicado 2022 -239, con los mismos hechos y pretensiones, y se inadmitió po r no tener el registro civil de nacimiento nota marginal de reconocimiento de paternidad, con firma del progenitor, para lo cual el demandante indicó que bastaba con la mención de que el señor Samuel Lotero era su padre, pero el Juzgado rechazó la demanda por indebida subsanación.

1. Recalcó que la Juzgadora de primer grado adoptó como

que el señor Samuel Lotero era su padre, pero el Juzgado rechazó la demanda por indebida subsanación.

1. Recalcó que la Juzgadora de primer grado adoptó como fundamento sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de mayo 17 de 1968, que hace alusión a “hijos naturales ”, que deben ser reconocidos o declarados como tal por el padre , por lo que consideróTribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales

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7 incomprensible cómo se puede declarar la filiación por el solo hecho de estar el padre nombrado en el registro de nacimiento, en donde no se hace un reconocimiento como hijo natural. Insistió en qu e no existe registro de nacimiento, matrimonio, testamento, acta, partida de bautizo o matrimonio eclesiásticas en el cual se haya realizado la manifestación necesaria y legal que otorgue la filiación.

VI. CONSIDERACIONES

1. Conforme la disposición contenida en el canon 328 del Estatuto General del Proceso, atinente al pronunciamiento exclusivo en segunda instancia sobre los precisos argumentos expuestos en el recurso vertical, ha de acotarse que el soporte de la alzada está enfilado a que se revoque la sentencia de primer grado, soportado en los reparos atinentes a la falta de legitimación en la causa por activa y la falta de vocación hereditaria tras alegar que i) al señor Carlos Arturo Lotero le fue remitido requerimiento por parte del Juzgado Séptimo de Familia de Manizales, dentro del proceso de sucesión de la causante

la causa por activa y la falta de vocación hereditaria tras alegar que i) al señor Carlos Arturo Lotero le fue remitido requerimiento por parte del Juzgado Séptimo de Familia de Manizales, dentro del proceso de sucesión de la causante Raquel Lotero Gómez, y se presumió el repudio de la herencia por el silencio de este, siendo inexplicable que ahora la Juez indicara que esa notificación se debió dar bajo los presupuestos del artículo 291 del Código General del Proceso, con lo que, a su criterio, se desconoce la norma especial que determina la notificación en los procesos de sucesión; ii) que en su consideración no está acreditado el parentesco del demandante con el señor Samuel Lotero Gómez, porque del registro de matrimonio de este con la señora María de los Ángeles Buitrago no se desprende anotación de legitima ción de hijo nacido antes del matrimonio, en tanto el señor Carlos Arturo Lotero nació “antes del mes de febrero de 1949”; los documentos no tienen notas marginales o de reconocimiento o legitimación por matrimonio; que la partida de bautismo de Samuel Lotero indica que el matrimonio de los atrás referidos se dio el 1 de febrero de 1949, mientras el registro civil de matrimonio aduce que la celebración es del 24 de febrero de 1948; consideró que se debió aportar prueba de haber sido legitimado por el matrimonio de sus padres, pues la legitimación de los hijos nacidos antes del matrimonio solo se produce si el reconocimiento es anterior al matrimonio, si se hace en el acto mismo o después de realización, con reconocimiento expreso y con la respectiva firma del progenitor. En suma, alegó que los documentos aportados no atienden las disposiciones normativas

es anterior al matrimonio, si se hace en el acto mismo o después de realización, con reconocimiento expreso y con la respectiva firma del progenitor. En suma, alegó que los documentos aportados no atienden las disposiciones normativas que indican que la obligación sine qua non es la nota de reconocimiento con la firma manuscrita del padre o la anotación sobre los hijos legitimados por el matrimonio en el registro de matrimonio, según el artículo 239 del C.C. ; iii) la presentación de una demanda anterior ante el Juzgado Segundo de Familia de Manizales, que fue rechazada por la falta de aporte de certificado de nacimiento con nota de reconocimiento de hijo extramatrimonial, debidamente firmada por el progenitor, demuestra también la falta de acreditación del parentesco . Por último, también se invoca la existencia de otros herederos del señor Samuel Lotero y heredero preferente como lo es el señor Gabriel Pastor Lotero Gómez.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sala Civil-Familia Verbal 17001-31-10-002-2023-00039-02

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2. Este proceso atañe a la acción de petición de herencia, cuya regulación a términos de artículo 1321 del Código Civil, enfatiza que quien “probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquéllas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”.

En atención a la normativa es viable señalar que la petición de

el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”.

En atención a la normativa es viable señalar que la petición de herencia es una acción netamente patrimonial cuyo objeto es la adjudicación de la cuota que corresponde al demandante y, en tal virtud, es inoponible el trabajo de partición respecto del heredero que no hizo parte del juicio sucesorio . Por consiguiente, el rescate de la herencia no se concreta en el Juez del proceso declarativo, sino que se disponga una nueva partición de la masa de bienes sucesorales en la cual se tenga en cuenta al heredero no reconocido y se proceda a adjudicarle la parte correspondiente.

La acción de petición de herencia no sólo cabe en relación con la totalidad de la herencia, sino también respecto de una cuota de la universalidad. En efecto, la petición de herencia es un medio que tiene quien pruebe su derecho a una herencia, que se encuentra ocupada por otra persona en calidad de heredero, para que se le adjudique a aquél y se condene al ocupante a restituir las cosas hereditarias. Tal acción se puede ejercitar, bien enfrente del heredero putativo, ora respecto de quien siendo heredero ocupa, total o parcialmente, la cuota hereditaria que legalmente no le corresponde.

De lo anterior se desprende que la legitimación por activa se radica en quien ostente la calidad de heredero: abintestato o testamentario. Por el lado pasivo, la acción debe dirigirse en contra del ocupante de la herencia.

3. En ese sentido, el debate cardinal del embate se ha pergeñado en torno a la legitimación en la causa por activa del señor Carlos Arturo Lotero,

pasivo, la acción debe dirigirse en contra del ocupante de la herencia.

3. En ese sentido, el debate cardinal del embate se ha pergeñado en torno a la legitimación en la causa por activa del señor Carlos Arturo Lotero, primero, por considerar que el señalado fue debidamente notificado en el proceso de sucesión de la señora Raquel Lotero sin emitir pronunciamiento alguno, con lo que ha de entenderse el repudio de la herencia; segundo, porque a su criterio no se aportaron los documentos pertinentes para acreditar el parentesco con el señor Samuel Lotero, como su padre, aunado a la presentación de una demanda anterior que se rechazó en otro Juzgado de Famili a precisamente por la falta de anexo de los registros civiles con el reconocimiento de hijo legítimo y la respectiva firma del progenitor, que considera obligatoria.

4. La representación es definida en el art. 1041 del Código Civil, como “una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si ésta o aquél no quisiese o no pudiese suceder ”. Añade el dispositivo que s e puede representar a “un padre o una madre que, si hubieseTribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales

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9 podido o querido suceder, habría sucedido por derecho de representación”.

Nótese que la representación opera ante la falta del representado que bien puede acaecer por la muerte antes de deferírsele la sucesión de que se trata, más también cuando el llamado a heredar no quiere o no puede suceder.

Nótese que la representación opera ante la falta del representado que bien puede acaecer por la muerte antes de deferírsele la sucesión de que se trata, más también cuando el llamado a heredar no quiere o no puede suceder. El art. 1043 del Ordenamiento Sustantivo no deja duda al respecto al determinar que hay siempre lugar a representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos.

Acerca de los requisitos para que opere la representación sucesoral, la jurisprudencia ha sentado:

“El derecho de representación, según las disposiciones legales que la consagran y reglamentan (C.C., arts. 1041 a 1044), presupone los requisitos siguientes: a) Sólo la establece la ley en línea descendiente; b) Es menester que falte el representado; c) El representante necesariamente debe ser descendiente legítimo ; d) Que los grados intermedios de parentesco, si el representante no es inmediato descendiente del representado, se encuentren vacantes; y, e) Que el representante tenga en relación con el de cujus las condiciones personales de capacidad y dignidad indispensables para heredarlo.

“... Por otra parte, el artículo 1043 del Código Civil, al consignar los casos en que hay lugar a la representación, consigna y reitera la idea de que sólo tiene ocurrencia en la descendencia y por tanto descarta la posibilidad de que opere en la línea ascendiente, cuando el precepto antes mencionado formula la r egla de que "no hay lugar a la representación fuera de estas descendencias". (...).

“... Para que tenga lugar la representación y, por ende, entren los descendientes legítimos a ocupar