TSDJ MZL SCF - 17042-31-03-12-001-2011-00144-02-(15-04-2013)

República de Colombia

Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala Civil-Familia

Magistrado Sustanciador: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Manizales, quince de abril de dos mil trece.

I. OBJETO DE DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en reconvención, contra el auto proferido el 31 de enero anterior, por medio del cual el Juzgado Civil del Circuito de Anserma, Caldas, decretó el desistimiento tácito del trámite en reconvención y ordenó el archivo de las diligencias; dentro del proceso ordinario de incumplimiento de contrato, iniciado por la señora YOLANDA DEL SOCORRO URIBE ARANGO en contra de la El desistimiento tácito está consagrado en el artículo 317 del Código General del Proceso, con vigencia a partir del primero de octubre de 2012, concebido como sanción a la parte interesada por inactividad en el proceso adelantado, en cuanto cesa el impulso debido y deja en suspenso sin justa causa, cargas procesales de obligatorio cumplimiento, lo que de contera se traduce en el declive de la actividad judicial, por lo cual, radica sobre el funcionario que conoce del litigio, la facultad de prevenir a la parte, de que cumpla la actividad pendiente, dentro de los treinta días siguientes a la orden emitida, so pena de declararse la terminación del proceso, su correspondiente archivo e imposición de costas.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL FAMILIA AUTO 17042-31-03-12-001-2011-00144-02 2 señora DORALBA VÉLEZ DE MÁRQUEZ, trámite dentro del cual se integró el contradictorio por activa con las señoras Carolina María, Silvana Peláez Uribe y los herederos de la causante Yesenia Peláez Uribe.

II. PRECEDENTES

1. La parte demandante en el proceso principal, instauró demanda de incumplimiento de promesa de venta y su modificación, y en consecuencia se disponga la restitución del bien inmueble, la indemnización de perjuicios materiales y la cancelación del registro pertinente.

2. Mediante proveído adiado 8 de septiembre de 2011, el Juzgado de conocimiento admitió la demanda. En su momento, la parte accionada contestó aquella, se opuso a las pretensiones y propuso excepciones previas y de fondo.

3. Además la demandada presentó demanda de reconvención en la que rogó se declare reconvenida judicialmente la señora Yolanda del Socorro Uribe Arango como contratante morosa, por no haber cumplido las obligaciones adquiridas en contrato de fecha 7 de enero de 2003; imploró se le ordene el cumplimiento del convenio, se le condene al pago de perjuicios y se le impongan costas.

4. Tramitada la demanda principal, con su reforma y la de reconvención, de manera coetánea, en audiencia de resolución de excepciones previas ejecutada el 26 de noviembre de 2012, se declaró probada la excepción

de caducidad respecto de la pretensión subsidiaria de lesión enorme. Para entonces, la a quo mencionó que si bien las señoras Carolina y Silvana habían sido excluidas por la parte demandante en la reforma de la demanda, se imponía el saneamiento del proceso en tanto habían sido representadas, al igual que Yesenia Peláez Uribe, por su madre Yolanda del Socorro Uribe Arango, no obstante ser mayores de edad, de ahí que entendiera que debían ser las llamadas a responder por el cumplimiento del contrato. En tal virtud, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa aunque por las razones expuestas por la misma Juzgadora, y, en consecuencia, emitió la orden de vinculación para integrar el contradictorio por activa, dada su titularidad del 50% sobre el bien permutado. No obstante, se indicó que por la señora Yesenia Peláez Uribe, serían los herederos de ella quienes debían manifestar su interés “en la demanda”. Con base en lo anotado, ordenó a la parte demandante que dentro del término dispuesto en el canon 317 del C.G.P. debía aportar el poder respectivo de las litisconsortes y su ratificación en los hechos de la demanda y en el mismo sentido, dispuso que la demanda en reconvención debió dirigirse en frente de aquellas, por lo cual la parte actora, también dentro de los treinta días aTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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3 que hace referencia la norma anteriormente mencionada, aportara copia del libelo incoatorio y procurar la notificación personal de las litisconsortes, así como el emplazamiento de los herederos de la causante Yesenia Peláez Uribe, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 318 del C. de P.C. Además, impuso la suspensión de la audiencia hasta tanto se cumplieran las cargas y condenó en costas a la parte actora principal en un 50%.

5. El despacho judicial cognoscente, a través de providencia dictada el 31 de enero de 2013, dejó sin efectos la demanda en reconvención y, en consecuencia, ordenó la terminación del trámite en aplicación de desistimiento tácito, con base en que no se cumplió la carga impuesta a tal parte; condenó en costas y ordenó archivar definitivamente “el expediente”.

III. EL RECURSO La parte demandante en reconvención, interpuso el recurso de alzada, en contra de la decisión antedicha, por cuanto la consideró violatoria del debido proceso, legalidad, acceso a la justicia, e igualdad ante la ley. Reseñó los antecedentes del asunto e indicó que el poder especial allegado por la señora Uribe Arango no es suficiente y los poderes allegados en representación de las señoras Silvana y Carolina Peláez Uribe no tienen legitimación para rogar un incumplimiento del contrato ; advirtió que en la reforma de la demanda se excluyó a todas y aclaró que solo Yolanda actuaría en nombre propio.

Con base en lo anterior, mencionó que sí se había impuesto una carga a la parte demandante y ésta no cumplió, por lo cual no estaba en condiciones de cumplir con su carga como demandante en reconvención. Cuestionó que se plasmó un trato discriminatorio cuando se decretó el desistimiento tácito en frente de su demanda, y no en frente de la demanda principal. Sostuvo que la demanda en reconvención se puede promover en frente de uno o de todos los actores; que no puede ser reformado el libelo genitor, sino solo una vez, no obstante se hizo nuevamente al integrar el litisconsorcio necesario. Mencionó que no se puede exigir cumplimiento del contrato a las hijas de la señora Yolanda Uribe, cuando no se obligaron; se indagó el por qué está obligado a realizar gestiones tendientes a la vinculación de las litisconsortes, cuando la demanda fue reformada y fueron excluidas aquellas; expuso que una decisión contradictoria, incompresible y confusa no puede ser la base para decretar la sanción atacada; rogó se revoque el auto.

IV. CONSIDERACIONESTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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1. El desistimiento tácito está consagrado en el artículo 317 del Código General del Proceso, con vigencia a partir del primero de octubre de 2012, concebido como sanción a la parte interesada por inactividad en el proceso

adelantado, en cuanto cesa el impulso debido y deja en suspenso sin justa causa, cargas procesales de obligatorio cumplimiento, lo que de contera se traduce en el declive de la actividad judicial, por lo cual, radica sobre el funcionario que conoce del litigio, la facultad de prevenir a la parte, de que cumpla la actividad pendiente, dentro de los treinta días siguientes a la orden emitida, so pena de declararse la terminación del proceso, su correspondiente archivo e imposición de costas. La norma que instituye la figura del desistimiento tácito advierte que cuando sea necesario para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se ordenará requerir el cumplimiento de una carga procesal o de un acto a la parte correspondiente, para lo cual el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado. A renglón seguido, se establece que vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida tácitamente la respectiva actuación. Este es un desistimiento que procede previo requerimiento a la parte que ha soslayado el cumplimiento de la carga o acto procesal pertinente, aún cuando no se puede ordenar para que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas

cautelares previas. La misma norma adiciona unas reglas complementarias que se traducen, entre otras, en que: a) Para el cómputo de los plazos previstos como deducción de la inactividad no se computa el tiempo que el proceso hubiese estado suspendido por acuerdo de las partes; b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto para el desistimiento será de dos (2) años; c) Cualquier actuación, de oficio o a petición de parte, de cualquier naturaleza, interrumpirá los términos previstos en el art. 317, sin que se plantee ninguna excepción;TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL FAMILIA AUTO 17042-31-03-12-001-2011-00144-02 5 d) La consecuencia principal del desistimiento tácito es la terminación del proceso o la actuación correspondiente y, si es del caso, el levantamiento de las medidas cautelares practicadas; e) La providencia que decrete el desistimiento tácito se notifica por estado y es susceptible del recurso de apelación; f) El decreto del desistimiento tácito no impide que se presente nuevamente la demanda transcurridos seis (6) meses contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya dispuesto o desde la notificación del auto de obedecimiento de lo resuelto por el superior, pero serán ineficaces todos los efectos que sobre la interrupción de la prescripción extintiva o la inoperancia de

la caducidad o cualquier otra consecuencia que haya producido la presentación y notificación de la demanda que dio origen al proceso o a la actuación cuya terminación se decreta; g) Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extingue el derecho pretendido. h) El desistimiento tácito no se aplicará en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial.”

2. Varias observaciones se desprenden de la institución analizada. 2.1. Constituye una forma anormal de terminación del proceso elaborada bajo similar concepción que la perención o la caducidad o deserción de la instancia, en la medida en que se contemplan como sanciones a la inactividad o dejadez de la parte ante la falta de colaboración con la administración de justicia a causa de la inobservancia de cargas procesales. 2.2. Aplica no solo a procesos en la genuina expresión de la actividad litigiosa sino, en general, a actuaciones jurisdiccionales. Desde tal perspectiva no solo se predica de aquella parálisis que impide continuar el trámite de la demanda, sino de gestiones de la partes en relación con terceros como acaece con la denuncia del pleito o el llamamiento en garantía. Puede ser sobre apartados de la controversia judicial, inclusive cuestiones accesorias como un incidente o cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte. Huelga decir que ninguna fase del trámite puede ser ajena a la sanción procesal, de suerte que la misma puede cobijar, según las circunstancias, no solo al

demandante como ha sido la tradición, sino también al demandado o a terceros. 2.3. No es una sanción automática. Su declaratoria debe estar precedida del requerimiento que se le haga a la parte o interviniente en orden a que proceda al cumplimiento de la carga procesal echada de menos. La exhortación supone que el juez le ordena cumplirla dentro de los treinta días siguientes, término en el cual el expediente deberá permanecer en Secretaría a laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL FAMILIA AUTO 17042-31-03-12-001-2011-00144-02 6 espera del acatamiento, de modo tal que si se conjura la inactividad no habrá lugar a la sanción adjetiva. No obstante la nueva normativa contempla un desistimiento último que no pasa por un requerimiento previo, cuando se advierta de una parálisis más radical del proceso, por espacios de tiempo más largos (uno o dos años, según el caso), en razón a que no se adelante actividad procesal alguna por la permanencia prolongada del expediente en la Secretaría del Despacho cognoscente.

3. La demanda principal apunta a la declaratoria de incumplimiento de promesa de venta y su modificación, y en consecuencia se disponga la restitución del bien inmueble, la indemnización de perjuicios materiales y la cancelación del registro pertinente. En subsidio, se imploró la declaratoria de lesión enorme. Tal demanda fue promovida por las señoras YOLANDA DEL

SOCORRO URIBE ARANGO y CAROLINA MARÍA y SILVANA PELÁEZ

URIBE en contra de la señora DORALBA VÉLEZ DE MÁRQUEZ, empero recaía sobre un contrato celebrado entre la primera de las accionantes y la demandada, el cual fue modificado con posterioridad para reconocer la promitente permutante que el bien pertenecía en un cincuenta por ciento a sus hijas menores, para lo cual se comprometió a adelantar el proceso para obtener autorización judicial para permutar ese otro cincuenta por ciento. En la demanda, también, se anunció que la señora URIBE ARANGO obraba como heredera única de YESENIA PELÁEZ URIBE, aseveración que generó la inadmisión de la demanda, ante lo cual se aportó el registro civil de defunción y un nuevo poder que anuncia la doble calidad de la actora, esto es, la obrar a nombre propio y como heredera. No sobra añadir que por la misma vía de la inadmisión, se allegó la escritura pública No. 15 del 16 de enero de 2013 de la Notaría Única del Círculo de Anserma por la cual se materializó la venta del cincuenta por ciento que sí le correspondía a la señora YOLANDA DEL SOCORRO URIBE ARANGO.

Luego de la oposición de la parte demandada, se reformó el libelo genitor, en el expreso sentido de excluir como demandantes a las señoras CAROLINA MARÍA y SILVANA PELÁEZ URIBE, así como que se continuaría el proceso en nombre propio y no como heredera de la otra hija. En el acápite de las pretensiones, ya no solo se atacan los contratos preliminares de

promesa de permuta, sino la resolución por incumplimiento de la venta contenida en la escritura pública No. 15. Dicha reforma fue admitida mediante auto del 24 de julio de 2012. A su turno, la demandada formuló demanda de reconvención en la que rogó se declare reconvenida judicialmente la señora Yolanda del SocorroTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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7 Uribe Arango como contratante morosa, por no haber cumplido las obligaciones adquiridas en contrato de fecha 7 de enero de 2003 (contentivo de modificaciones a la promesa inicial). De igual modo, imploró se le ordene el cumplimiento del convenio y se le condene al pago de perjuicios morales y patrimoniales. Por vía de reforma, se agregó una pretensión subsidiaria que se enfila a que se ordene a un auxiliar de la justicia y a la institución pública correspondiente el levantamiento, liquidación y adjudicación de la sucesión de YESENIA PELÁEZ URIBE. Este cambio fue aceptado por auto del 15 de agosto de 2012. Con este panorama, la a quo convocó a la audiencia de que trata el artículo 101 del C. de P. Civil (???) y allí se emitió un auto que, ciertamente, peca de confuso. De lo que se puede apreciar la Juez cognoscente optó por negar la excepción de falta de legitimación en la causa. Empero, a renglón seguido,

como expresamente lo calificó a título de saneamiento, consideró necesaria para continuar con la litis , el requerimiento a los litisconsortes necesarios que se vincularon para que allegaran sus poderes y manifestaran su ratificación en los hechos en frente de la demanda principal, en nítida referencia a que CAROLINA MARÍA y SILVANA PELÁEZ URIBE, al igual que los herederos de la fallecida YESENIA PELÁEZ URIBE, debían hacer parte del juicio, no sin advertir que se había un problema en la representación de las primeras que fueron señaladas en la demanda como menores, siendo mayores de edad. Hasta acá. La señora Juez involucraba dos fenómenos: indebida representación y falta de integración del contradictorio. Más si se habla de medidas de saneamiento, por supuesto, que se trata de órdenes judiciales encaminadas a conjurar falencias procesales, por lo cuales no podían quedar sometidas, tan de lleno, al arbitrio de una de las partes. El precepto legal 83 del C.P. Civil, estipula que cuando la demanda no cobija la conformación del contradictorio con las personas sobre las cuales no se podrá decidir de fondo si no están debidamente llamadas a las etapas procesales, el Juez en el auto admisorio , ordenará dar traslado a quienes falten, en la forma y en el término de comparecencia dispuesto para la parte accionada y cuando no lo advierte allí deberá hacerlo en cualquier estado del proceso hasta antes dictar sentencia de primera instancia. El texto del art. 83 es absolutamente diáfano. Cierto es que parte de que si la relación sustancial supone la comparecencia de las personas que sean sujetos de la misma, la demanda debe formularse por todas o dirigirse contra todas. La primera exigencia es para la parte. Empero, continúa el precepto, si no

que si la relación sustancial supone la comparecencia de las personas que sean sujetos de la misma, la demanda debe formularse por todas o dirigirse contra todas. La primera exigencia es para la parte. Empero, continúa el precepto, si no se hiciere así, “ el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio , en la formaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL FAMILIA AUTO 17042-31-03-12-001-2011-00144-02 8 y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”. Nada más diciente. De manera que acorde con la norma acabada de citar que tras la admisión, cuya emisión constituye el imperativo legal, se puede requerir a la parte para que allegue la dirección de quien falte, o solicitar se acerquen los certificados de existencia y representación de las sociedades o los registros civiles de nacimiento, si fuere el caso, así como pedir copias para los traslados correspondientes. Tales cargas son para ambas partes, pues no se ve una razón para pensar que ello debía quedar gravitando sobre uno de los extremos subjetivos de la relación jurídico-procesal en una eventualidad donde hay demanda y contrademanda que confluyen en demandar alrededor de un contrato que tiene efecto vinculante sobre personas que, en realidad, integran el contradictorio por ser parte del mismo o son causahabientes. No obstante, la a quo se fue por un sendero complejo que no ofrece claridad pues al paso que advirtió de la integración del contradictorio convocando a quienes en este momento son terceros para que manifestaran “su interés en la demanda dentro del término dado por el Art. 317 del C.G.P. ”, luego

claridad pues al paso que advirtió de la integración del contradictorio convocando a quienes en este momento son terceros para que manifestaran “su interés en la demanda dentro del término dado por el Art. 317 del C.G.P. ”, luego se involucró en un impreciso ordenamiento “a la parte demandante” y para ampliar la maraña le ordenó a la demandante en reconvención el aporte de copias de la demanda a que hubiere lugar y “procurar la notificación de la misma a las litisconsortes en demanda de reconvención”, todo con la advertencia que de no actuar de conformidad en los treinta días siguientes se configuraría el desistimiento tácito. Y como el lapso indicado hubo silencio, optó por esta declaratoria pero sólo respecto de la demanda de reconvención, la cual “dejó sin efectos” (???). Bajo tal perspectiva, si se avalara esa decisión, implicaría que la sanción es para un lado pero de todas maneras subsistiría el juicio respecto de la demanda principal, respecto de la cual habría que hacer la integración echada de menos por tratarse de una relación sustancial de orden contractual que amerita la presencia de todos. Si hay que hacerlo con la demandad principal, es igual para la reconvención, de lo que se infiere que es una carga recíproca, máxime que dimana de un saneamiento oficioso. La Magistratura debe sentar que tras advertirse quietud en un proceso, o necesidad de alguna actividad para su continuación, se puede requerir a la parte para que efectúe la diligencia que se encontraba pendiente, o que sea del caso efectuar, pero ello debe hacerse son respeto a las formas procesales y en procura de mantener la igualdad de las partes en el proceso. Al efecto, es imprescindible que, de manera clara y expresa, se le indique a la parte inactiva

del caso efectuar, pero ello debe hacerse son respeto a las formas procesales y en procura de mantener la igualdad de las partes en el proceso. Al efecto, es imprescindible que, de manera clara y expresa, se le indique a la parte inactiva cuál o cuáles son las cargas o actos procesales que debe ejecutar luego delTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL FAMILIA AUTO 17042-31-03-12-001-2011-00144-02 9 requerimiento. Añádase que tratándose de un saneamiento oficio se impone el cumplimiento de unas cargas recíprocas.

4. Por lo anterior la Colegiatura no comulga con la sanción impuesta a la parte recurrente, a manera de castigo por la desidia aparente. Por lo demás, resulta reprochable para esta Magistratura, el trato desigual reflejado en la controversia desatada, todo en frente de los sujetos procesales y es que no puede entenderse de manera disímil el comportamiento de la Falladora de primer grado, cuando, tras imponer sendas cargas a las partes demandantes, principal y reconviniente y tan solo sanciona a la última por la inactividad desdoblada, pasando por alto la conducta desinteresada y extemporánea de la primera. No se halla fundamento razonable, ni legal, ni igualitario.

6. Sin más consideraciones, esta Magistratura revocará la providencia reprochada y, en su lugar, dispondrá que se continúe con la marcha

del proceso. Para ello, se aprecia que luego de proferido el auto confutado ya confirieron poder dos de las personas que deben integrar el contradictorio y, adicionalmente, se podrán tomar las medidas que sean necesarias para el saneamiento, en pié de igualdad para las partes procesales. No habrá imposición de condena en costas en esta instancia por falta de causación.

VI. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero: REVOCAR el auto proferido el 31 de enero anterior, por medio del cual el Juzgado Civil del Circuito de Anserma, Caldas, decretó el desistimiento tácito del trámite en reconvención y ordenó el archivo de las diligencias, dentro del proceso ordinario de incumplimiento de contrato, iniciado por la señora YOLANDA DEL SOCORRO URIBE ARANGO en contra de la

señora DORALBA VÉLEZ DE MÁRQUEZ.

Segundo: ORDENAR a la Juez cognoscente que continúe el trámite del proceso, con el pleno ejercicio de los poderes de instrucción para lograr el saneamiento dispuesto.

Tercero: Sin costas en esta instancia.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO Magistrado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Sala de Decisión Civil-Familia. AJTB. 17042-31-03-12-001-2011-00144-02