TSDJ MZL SCF - 17174-31-12-001-2017-00109-01-(02-11-2017)

17174-31-12-001-2017-00109-01 Apelación Autos 4

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL-FAMILIA

Magistrada Sustanciadora ÁNGELA MARÍA PUERTA CÁRDENAS Manizales, dos (02) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra el auto proferido el 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Chinchiná, Caldas, dentro del proceso Verbal de simulación, promovido por la señora Ana María Bedoya Cañaveral en contra del

señor Diego Fernando Bedoya Cañaveral.

II. ANTECEDENTES 2.1. Actuación procesal relevante Mediante demanda 1 presentada ante el Juez de primer grado, el apoderado de la demandante solicitó declarar la simulación absoluta del contrato de compraventa de bien inmueble celebrado por su representada con el demandado.

En el mismo escrito pidió como medida cautelar la inscripción de la demanda en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria. Por auto del 13 de septiembre de 2017 2 el a quo se ordenó a la demandante prestar caución pertinente para acceder a la medida cautelar, concediéndosele 5 días para ello y haciendo las advertencias de rigor. Ante la inactividad de la parte frente a la orden anterior, por auto del 22 de septiembre de 20173 el Juez cognoscente dispuso el rechazo de la demanda, al estimar que no habiéndose perfeccionado la medida cautelar a causa de la omisión de la demandante, la conciliación prejudicial se tornaba como requisito de

22 de septiembre de 20173 el Juez cognoscente dispuso el rechazo de la demanda, al estimar que no habiéndose perfeccionado la medida cautelar a causa de la omisión de la demandante, la conciliación prejudicial se tornaba como requisito de procedibilidad, y ante su ausencia era menester declarar el rechazo de la acción. 2.2. Del recurso de apelación No conforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación 4 , de los cuales el primero fue resuelto

1 Fls. 10-13 C. Juzgado 2 Fol. 28 C. Juzgado 3 Fls. 29-30 C. Juzgado 4 Fol. 31 C. Juzgado17174-31-12-001-2017-00109-01 Apelación Autos 5 desfavorablemente, y el segundo se concedió5 . Así las cosas, el accionante fundó su disenso en que si bien se trata de un asunto para el cual se debe agotar la conciliación, la sanción para quien solicita una medida cautelar y no presta la debida caución no es la adoptada por el despacho –rechazo de plano de la demandasino que existen multas previstas para ello por el Código general del Proceso. En este punto se hace necesario precisar que el día 10 de octubre de esta calenda, el togado allegó escrito 6 de ampliación de los reparos en el cual planteó el inconveniente de realizar la conciliación prejudicial por tratarse de un demandado ausente de quien se desconoce su dirección.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Problema Jurídico Corresponde al Despacho determinar si acertó el a quo al disponer el rechazo de la demanda por no haberse prestado la caución ordenada, o si por el

III. CONSIDERACIONES 3.1. Problema Jurídico Corresponde al Despacho determinar si acertó el a quo al disponer el rechazo de la demanda por no haberse prestado la caución ordenada, o si por el contrario, debió ser distinta la sanción aplicada. 3.2. Supuestos normativos El artículo 82 del C.G.P., indica que salvo disposición en contrario la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir los siguientes requisitos: “… 11. Los demás que exija la ley…” Así mismo dispone la ley 640 que la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción civil; la ausencia de este requisito dará lugar al rechazo de plano de la demanda7 . La misma ley indica que si la materia de que se trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse antes de acudir a la jurisdicción civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a través del procedimiento ordinario o abreviado, con excepción de los de expropiación y los divisorios.8

De otra parte, el artículo 590 del C.G.P., prevé que en los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: “ 1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares: a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre

dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes.” Señala la misma norma que en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. Entonces, para decretar la medida cautelar el juez

5 Fls.32-33 C. Juzgado 6 Fol. 34 C. Juzgado 7 Art.s 35 y 36 ley 640 de 2001 8 Artículo 38 ibíd.17174-31-12-001-2017-00109-01 Apelación Autos 6 apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho; así como la necesidad de exigir una caución que corresponda los perjuicios que puedan causarse y las costas procesales. 3.3. Supuestos fácticos En el asunto de marras se tiene que el inconformismo radica en el haber derivado el rechazo de la demanda como consecuencia de no prestar la caución exigida a la parte demandante para perfeccionar la medida cautelar solicitada en el libelo genitor. Sobre el punto, y visto el proveído objeto de impugnación, es claro que la decisión allí adoptada no es producto meramente de la situación expuesta por el apoderado de la recurrente, sino que obedece a la aplicación sistemática de las normas procesales pertinentes para el asunto, pues al

no haberse perfeccionado la medida cautelar invocada por el extremo activo de la litis, se tornaba como indispensable el de la conciliación, sin el cual no es posible adelantar trámite alguno, veamos: Está claro que el proceso de simulación, al no tener previsto un trámite especial, se rige por lo contemplado en el artículo 368 y ss del Código General del Proceso, ostentando la categoría de verbal y siendo necesario, al tratarse de derechos susceptibles de transacción y desistimiento, acudir de manera previa a la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad de la acción, siendo excepción a esta regla los casos en que se ignore el paradero del demandado o se depreque la práctica de medidas cautelares. Así, conforme resulta lógico, al no acaecer alguno de estos supuestos eximentes de la obligación procesal en comento, la misma se torna ineludiblemente exigible para realizar la admisión del libelo, lo que ocurrió en el caso bajo análisis, pues al no prestarse la caución pedida mediante el auto del 13 de septiembre en el término allí señalado, debió acreditarse el requisito de que trata la Ley 640 de 2001, y no habiendo hecho esto, no podía ser otro el proceder del juez de conocimiento que el rechazo de plano, como ordena el Artículo 36 de la referida ley. Así las cosas, y visto el primer escrito de apelación 9 allegado por el apoderado de la demandante el 28 de septiembre de los corrientes, es palmario que su único reparo consistió en que la decisión adoptada ante la no

consignación de la caución no debió ser el rechazo de la acción, sino las sanciones de multa que para ello prevé el C.G.P., argumento que viene al traste con lo aquí dicho. De otro lado, en el memorial 10 que a modo de ampliación de los reparos se arribó el día 10 de octubre, el mandatario añadió que no es posible adelantar la conciliación en el presente asunto por tratarse de un demandado ausente. Frente a esta manifestación, ha de advertirse que tal argumento no será tenido en cuenta por esta Judicial en consideración a que dicho escrito fue allegado de manera extemporánea, pues a las luces del numeral 3 del Artículo 322 del C.G.P dicha facultad debe ejercerse dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto que resolvió la reposición y concedió la apelación, providencia que en el de marras se profirió el 3 de octubre y se notificó al día siguiente, pudiendo entonces ser ampliada la impugnación hasta el 9 de octubre, de lo que se colige la

9 Fol. 31 C. Juzgado 10 Fol. 34 C. Juzgado17174-31-12-001-2017-00109-01 Apelación Autos 7 extemporaneidad de las alegaciones. Y si en gracia de discusión se dirimiera sobre el punto, sería pertinente resaltar que en el escrito de demanda se hace alusión al correo electrónico y teléfono del encartado; y si por estos medios no fuera posible su ubicación, el emplazamiento es la vía procesal a adoptar, cosa que no se solicitó

en ningún momento por la demandante, y no puede adelantarse de manera oficiosa por el juez de conocimiento. 3.4. Conclusión Lo discurrido hasta ahora, aunado a lo expuesto por el señor Juez de primera instancia, conduce a confirmar el proveído impugnado, en tanto que, como se advirtió, no se reunieron los requisitos de procedibilidad para dar trámite al proceso, y sobre los demás reparos no es dable emitir pronunciamiento alguno. 3.5. Costas Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. no se impondrá condena en costas por no haberse causado.

IV. DECISIÓN Por lo anterior, la Magistrada Sustanciadora del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de ManizalesSala de Decisión Civil Familia, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Chinchiná, Caldas, dentro del proceso verbal de simulación instaurado por la recurrente en contra del señor Diego Fernando Bedoya Cañaveral.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

Por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE

ÁNGELA MARÍA PUERTA CÁRDENAS

Magistrada AJLA17174-31-12-001-2017-00109-01 Apelación Autos 8

ESTA DECISIÓN SE NOTIFICA EN ESTADO

No. HOY DE 2017

LUZ MARINA LÓPEZ GONZÁLEZ

Secretaria