TSDJ MZL SCF - 17174-31-84-001-2016-00141-02-(03-05-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

MANIZALES

Magistrada Ponente: SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA Manizales, tres (03) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la apelación de la sentencia emitida el 10 de octubre de 2017 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Chinchiná, Caldas, dentro del Proceso de Privación de la Patria Potestad promovido por el señor MARIO GIRALDO GALLEGO, quien actúa en representación de la menor D. G. C., en contra de la

señora JUANA MARCELA CASTILLO CAICEDO.

II. ANTECEDENTES 2.1.- A través de apoderado judicial, el demandante invocó la privación de la patria potestad que la señora JUANA MARCELA CASTILLO CAICEDO ostenta sobre la niña D. G. C. por las causales 1, 2 y 4 enlistadas en el artículo 315 del Código Civil, atinentes a: i) maltrato ejercido sobre la menor, ii) el abandono de su hija, y iii) haber sido condenada a una pena privativa de la libertad superior a un año por el delito de violencia intrafamiliar.

Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, expuso que sostuvo una relación sentimental con la demandada que finalizó hace más de 9 años, fruto de esa unión nació D. G. C., quien a la fecha tiene 12 años de edad. Expresó que desde

la terminación de su relación con la señora Castillo Caicedo ha tenido que adelantar una serie de procesos judiciales para que se le permitiera ejercer en debida forma sus derechos y deberes como padre de la menor. Manifestó que desde el rompimiento del vínculo sentimental inició un proceso de regulación de visitas, siendo menester que el Juez de conocimiento solicitara el acompañamiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en desarrollo de ese trámite la psicóloga encargada evidenció comportamientos hostiles de la madre hacia la niña. Adujo que desde el mes de agosto de 2012 su hija fue separada del hogar en el que convivía con la progenitora, pues los familiares de ésta conocieron situaciones de violencia en contra de la menor, lo que motivó la formulación de denuncias penales; diligencias que culminaron en frente de la agresora el 23 de junio de 2015 con lacondena a 72 meses de prisión por el delito de violencia intrafamiliar, momento desde el cual se despreocupó por sus obligaciones económicas; situación que trae de suyo el abandono de la pequeña. 2.2. Notificada en debida forma la demandada, a través de apoderada judicial, contestó argumentando que no era cierto lo relatado por el accionante, como quiera que fue ella quien tuvo que iniciar un proceso de alimentos y el embargo del salario de aquel para forzarlo a cumplir con sus obligaciones paternales. Destacó que en nunca abandonó a su hija, pues siempre cumplió con sus deberes hasta el momento en el que fue privada de la libertad y alegó que por el contrario es el padre

de la menor quien la ha privado de su compañía. No se opuso a las pretensiones de la demanda ni tampoco formuló excepciones. 2.3. Sentencia de primera instancia. En audiencia realizada el día 10 de octubre de 2017, luego de superadas las etapas de rigor, la A quo emitió sentencia en la que declaró probadas las causales primera y cuarta del artículo 315 del Código Civil, en tanto que se demostró el maltrato de la hija y la condena a una pena privativa de la libertad superior a un año, empero enunció impróspera la causal de abandono. En consecuencia decretó la privación de la patria potestad de la señora JUANA MARCELA CASTILLO CAICEDO respecto de D. G. C ., quedando ésta radicada exclusivamente en cabeza de su padre MARIO GIRALDO GALLEGO. Adicionalmente, la Juez se abstuvo de emitir pronunciamiento respecto a la regulación de visitas y en su lugar ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que preste apoyo psicológico y terapéutico a las partes y a la afectada, con el objetivo que de ser posible, se procure el restablecimiento de los lazos entre la niña y su madre1 . 2.4. La apelación. El apoderado judicial del demandante apeló la decisión 2 cuestionando que la Juez carecía de competencia para pronunciarse sobre la regulación de visitas; sumado a que era desbordado el ordenamiento encaminado a que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar prestara el apoyo psicosocial a

la familia con la finalidad de restablecer los lazos materno filiales, puesto que esa disposición quebrantaba los derechos de defensa y contradicción. Para fundamentar su reparo indicó que la sentencia incurrió en un defecto fáctico de cara a los elementos materiales probatorios y lo pretendido en el proceso, pues en ningún momento se peticionaron las visitas; además, la discusión central del asunto en modo alguno pretendía el inicio de un proceso psicológico, correspondiéndole a la madre de la menor primero iniciar un tratamiento de rehabilitación para garantizar un cambio en su actuar, para posteriormente considerar el acompañamiento psicológico para toda la familia. En consecuencia, señaló que el fallo transgredía el principio de congruencia, pues la A quo se extralimitó al tomar una decisión que no era objeto de litigio y, que aunque el artículo 281 del Código General del Proceso en su parágrafo primero faculta al Juez para fallar ultra y extrapetita en asuntos de familia, dichas potestades se hallan limitadas por el artículo 44 Superior, máxime porque someter a la menor

1 Fls. 284 a 284 C.1. 2 Fls.287 a 296 C.1.a ese tratamiento equivaldría a coartar su derecho a decidir, pues ha expresado de manera clara su voluntad de no querer estar cerca de su madre por miedo a ser maltratada de nuevo. Cuestionó a las funcionarias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ya que, según el apelante, permitieron el maltrato de la menor en épocas anteriores debido

a su pasividad frente a la situación y finalizó expresando que le correspondería a la señora Juana Marcela adelantar un proceso de regulación de visitas para que fuera posible decidir sobre este aspecto.

III. CONSIDERACIONES Satisfechos los presupuestos procesales en esta acción, sin que se avizore causal de nulidad o irregularidad que invalide lo actuado u obligue a retrotraer el trámite a etapa anterior, se encamina la Sala a resolver la alzada bajo los límites trazados por el impugnante en la sustentación de su recurso, de acuerdo a lo reglado por los artículos 320 y 328 del Código de General del Proceso; dejando registro que de la conducta procesal de las partes no se advierte ningún indicio por deducir (art. 280

C.G.P.) Problema Jurídico. Acorde con lo expresado, corresponde en esta oportunidad determinar si la decisión adoptada en la primera instancia configura una vía de hecho por violación al principio de congruencia, por cuanto no debió hacer pronunciamiento sobre las visitas y tampoco ordenar el tratamiento psicológico para la menor y sus padres. Con el objeto de dar respuesta al interrogante planteado, se considera: 1.- Del principio de congruencia en asuntos de familia. El canon 281 del Código General del Proceso dispone que l a sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones expresados en el libelo, además de los aducidos en la contestación; de manera que el juez únicamente debe pronunciarse sobre lo alegado por las partes, como quiera que ese es el asunto objeto de debate, con relación al cual las pruebas deben estar direccionadas; empero, esa dispoisición no

es absoluta, en tanto que el parágrafo primero de la misma articulación aduce que “[E]n los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole”. La regla procesal del apartado hunde sus raíces entre otras disposiciones en el artículo 44 de la Constitución Política y el artículo 3 numerales 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, últimos que estipulan: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Ese tratado, aplicable en el Estado Colombiano con ocasión al Bloque de Constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución, estipula en su canon 9 numeral 3 que: “ Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. 2.- De la patria potestad. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley atribuye a los progenitores sobre sus hijos no emancipados, con el objeto de

contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. 2.- De la patria potestad. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley atribuye a los progenitores sobre sus hijos no emancipados, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Su ejercicio corresponde a ambos padres de forma conjunta y a falta de uno de ellos, la debe ejercer el otro; esto según los preceptos 19 de la Ley 75 de 1968 y 24 del Decreto 2820 de 1974 que modificaron el artículo 288 del Código Civil. Esa figura jurídica fue consagrada por el legislador no en beneficio de los padres sino de los hijos, caracterizándose por ser de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal. Como complemento de la patria potestad el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece la responsabilidad parental , entendida como la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, niñas y adolescentes durante el proceso de su formación, lo que incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.

Concebida de esta forma, derecho – deber, el ejercicio mismo de la patria potestad garantiza la integración del menor a su familia permitiéndole un ambiente armónico en el cual se le proporcione afecto, cuidado, educación y protección; factores éstos que posibilitan el normal desarrollo de la persona. En tal horizonte y a fin de salvaguardar el interés superior del menor, la privación de la patria potestad solo puede decretarse judicialmente cuando tiene ocurrencia una o

que posibilitan el normal desarrollo de la persona. En tal horizonte y a fin de salvaguardar el interés superior del menor, la privación de la patria potestad solo puede decretarse judicialmente cuando tiene ocurrencia una o varias de las causales legalmente contempladas en el artículo 315 del Código Civil3 , en el entendido que tal decisión constituye una medida de carácter sancionatorio, sin

3 “Artículo 315.- Modificado Decr. 2820 de 1974, art. 45. La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1a) Por maltrato del hijo. 2a) Por haber abandonado al hijo. 3a) Por depravación que los incapacite de(sic) ejercer la patria potestad. 4a) Adicionado. Decr.772 de 1975, art. 10. Por haber sido condenado a pena privativa de la libertad superior a un año. 5.- Adicionado por artículo 92 de la Ley 1453 de 2011. Cuando el adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual y se compruebe que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la responsabilidad penal que les asiste en aplicación del artículo 25 numeral 2 del Código Penal. En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado

defensor de familia y aun de oficio.”que ello exima a los padres del cumplimiento del conjunto de obligaciones parentales, como el deber de asegurar su educación y suministrar los alimentos. De este modo, la privación de la patria potestad debe estar encaminada a la protección de los derechos e intereses superiores de los menores; los que no necesariamente se identifican con aquello que alguno de los padres, o quien tenga la custodia, pueda considerar como bueno o mejor para el menor, sino con los verdaderos requerimientos de los niños, niñas y adolescentes. La Corte Constitucional en sentencia T-953 de 2006, en relación con el interés superior del menor y la privación de la patria potestad precisó que “[P]ara que realmente pueda limitarse el derecho de padres e hijos a sostener relaciones personales y contacto directo en nombre del interés superior del menor, es necesario que se reúnan, al menos, las siguientes cuatro condiciones: (1) el interés del menor debe ser real, es decir, debe fundarse en sus verdaderas necesidades y en sus particulares aptitudes físicas y psicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la simple opinión subjetiva o de la mera voluntad de los padres o de los funcionarios encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, dado que el interés del menor se predica frente a la existencia de intereses en conflicto de otra persona, su defensa debe someterse a un ejercicio de ponderación guiado por la preferencia de este principio; (4) finalmente, debe demostrarse que la protección del

interés alegado tiende necesariamente a lograr un verdadero beneficio para el menor, consistente en su pleno y armónico desarrollo” Tal postura se acompasa con la indicada por el mismo Órgano de Cierre en la sentencia T-510 de 2003, donde clarificó que “ en situaciones que se haya de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, se deben necesariamente tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres, biológicos o de crianza ” como quiera que “ sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya que éstos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e interesados”. Postura que se guarda armonía con la regla establecida en el numeral 2 del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, según la cual los Estados se comprometen a asegurar al niño la protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él. 3.- Del caso concreto. Acorde con los razonamientos expuestos, considera esta Sala que la decisión adoptada por la juez de primera instancia no adolece de las falencias que el apelante le atribuyó; por el contrario, aquella se muestra ajustada al principio de congruencia establecido en el precepto 281 del Código General del

Proceso y las disposiciones internaciones sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en armonía con el canon 44 Superior, en el entendido que las facultades ultra y extrapetita permiten al juez de familia tener una visión más amplia del objeto a decidir, por lo que al ser conocedor de la problemática familiar bienpuede aplicar el derecho y la equidad más allá de la propuesta del litigante para beneficio del núcleo social. En su providencia la Judicial dispuso de manera explícita que se oficiara “al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de ese municipio para que presten al señor MARIO GIRALDO GALLEGO, a la señora JUANA MARCELA CASTILLO CAICEDO y a la niña D. G. C. apoyo psicológico y terapéutico que procure, de ser posible y viable, restablecer los lazos materno filiales que se han resquebrajado, sanar heridas entre las partes y evitar interferencias inadecuadas de uno y otro en la relación y concepto que tiene la niña de sus padres, para que las eventuales visitas o contactos con la madre no sean traumáticos para D. , asegurar que en ellos la menor no corra ningún peligro de agresión física, psicológica o emocional por parte de su madre o con ocasión de los conflictos entre sus padres y, además, tenga la posibilidad de crecer con la presencia de su progenitora. REQUERIR al señora MARIO GIRALDO GALLEGO para que preste su colaboración en ese proceso psicoterapéutico, pensando en el bienestar de su hija y no enfocándose en sus

propios intereses”; tal ordenamiento en manera alguna obstaculiza el derecho de la niña a decidir, ni mucho menos contraviene su interés superior, en la medida que el acercamiento de todos los sujetos involucrados se supeditó de forma cautelosa a un estudio por parte de la Institución que cuenta con profesionales idóneos para valorar las necesidades psicológicas de la menor y determinar si es conveniente o no para ella restaurar la relación con su mamá, y la mejor forma de hacerlo; lo cual no significa que la aproximación entre madre e hija sea inminente, ni inmediata, dependerá de la evaluación de los expertos en el asunto en particular. Que en el escrito introductor no deprecara un régimen de visitas, ni en la contestación de la demanda se solicitara el restablecimiento de la comunicación de la menor con su madre, no representan obstáculos para que la Juez de familia decidiera como lo hizo, en tanto y por cuanto se encuentra revestida de facultades especiales para ordenar lo que considere necesario en aras de la protección del interés superior de los menor es; sin que ello signifique el desconocimiento del principio de congruencia, dada la relevancia de los derechos en juego y el manifiesto interés del Estado en su tutela y materialización. Contrario sensu, lo que avizora esta Colegiatura es que el fundamento de la apelación se centra principalmente en el propósito del padre de que la niña no tenga cercanía con su progenitora, lo que a todas luces resulta contrario a las normas que regulan los derechos de los niños y niñas, y a lo probado en el cartulario; véase

como la madre, JUANA MARCELA CASTILLO CAICEDO indicó en el proceso que desde hace 5 años no sabe nada de su hija porque el padre no le permite verla, y que el ICBF inició tratamientos psicológicos para los tres pero el señor Mario sólo asistió hasta cierta época y nunca más volvió a presentarse. La aseveración de la demandada se concatena con la del testimonio de JUAN CARLOS TORRES LOZANO, psicólogo tratante de la menor a solicitud del padre, quien manifestó que a pesar de que normalmente vincula a ambos progenitores en los procesos con menores, no lo hizo en el caso particular porque el señor Mario Giraldo, como cliente directo, fue quien determinó quienes estarían bajo atención. Es de mencionar, que si bien el testigo expresó que no es el momento para que la niña tenga un vínculo cercano con la madre, también dejó sentado que lo óptimosería que en algún momento determinado se pudiese recuperar la relación, el contacto. A esto, se suma la declaración de MARÍA CRISTINA CASTILLO CAICEDO, hermana de la demandada, quien adujo que después de que la Juana fue condenada no se le permitía ver a la hija y que personalmente “no se atreve a llamar a Mario para pedirle que le deje ver a su sobrina porque le da miedo que la demande por cualquier cosa”; al tiempo que la señora MARTHA CECILIA CAICEDO DE CASTILLO, madre de la convocada, manifestó que después de la condena su hija no ha visto a la menor porque el señor Mario no se lo permite, que no habla con él

porque es una persona muy apática y prefiere evitarle más problemas a Juana. De esta manera, la Sala encuentra que las facultades propias que se derivan de la custodia y el cuidado personal, sitúan al padre en una posición de evidente ventaja frente la madre de la niña, ya que puede decidir y disponer sobre los horarios, actividades, tiempo y autonomía de D.; hechos que se constituyen en manifestaciones de superioridad en el ejercicio del poder frente a la señora CASTILLO CAICEDO y que pueden desbordar el propio límite de las competencias parentales en detrimento de las garantías superiores de la menor, máxime si se tiene en cuenta que el Proceso de Atención Terapéutica adelantado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mostró a la madre más receptiva ante las necesidades de su hija hasta que fue privada de la libertad (fls. 210 a 213 C.1.). No vislumbra este Colegiatura motivos suficientes y razonablemente fundados para evitar la intervención del ICBF ordenado por la Juez de conocimiento en su sentencia de primera instancia, más aún bajo el prudente juicio de la A quo al supeditar cualquier actuar de la madre a la vigilancia y acompañamiento de los profesionales calificados de la Entidad, sin apartarse ni desconocer lo ordenado por el Juzgador Penal. En lo atinente a la regulación de visitas, se aquilata que la judicial se abstuvo de emitir cualquier orden sobre el punto, dejando la situación sujeta al estudio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; oportunidad en la que el señor MARIO

GIRALDO GALLEGO podrá intervenir para exteriorizar su punto de vista, claro está, siempre en beneficio de la niña D. G. C. y no de otros intereses. Huelga anotar que si bien la niña afectada indicó que no se siente bien cuando ve a su mamá y que le da temor ser maltratada, ello no indica que no se pueda enmendar su relación materno-filial, pues es claro que esas prevenciones son propias de un vínculo resquebrajado y que el Juez de Familia debe procurar por reestablecer con ayuda de los expertos en la materia, como los profesionales adscritos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; sin que eso quiera significar que se está en contraposición al querer de la menor, en tanto que es más beneficioso para ésta tener la posibilidad de crecer con la presencia de su progenitora, siempre y cuando sea posible y no se alteren sus prerrogativas fundamentales, ya que nunca es tarde para comenzar una relación beneficiosa con un ser querido al lado de la güianza de profesionales idóneo. 4.- Conclusión. Subsecuente con el análisis realizado se confirmará la sentencia confutada, al encontrarse que la decisión no adolece de falta de congruencia, nidesconoce los derechos de contradicción y defensa de la parte actora, así como tampoco incurrió la Juzgadora en defecto fáctico, en la medida que la orden dada al ICBF y a los progenitores tiene respaldo en al acervo probatorio. El punto objeto de controversia cuenta con apoyo legal, no sólo en la normativa procesal, parágrafo del

artículo 281 del Código General del Proceso, sino en la regulación constitucional y convencional, siendo clara la intención de la Jueza de acatar su obligación de velar por el interés superior de la menor involucrada. No habrá condena en costas de segunda instancia para la parte apelante (art. 365 num. 8 C.G.P.).

IV. DECISIÓN Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES - CALDAS, SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia emitida por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE CHINCHINÁ - CALDAS el 10 de octubre de 2017, dentro del Proceso de Privación de la Patria Potestad promovido por el señor MARIO GIRALDO GALLEGO, quien actúa en representación de la menor D. G. C., en contra de la señora JUANA

MARCELA CASTILLO CAICEDO.

Sin condena en costas de segunda instancia. En firme esta decisión, por Secretaría remítase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA

Magistrada Ponente

ÁNGELA MARIA PUERTA CÁRDENAS ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO Magistrada Magistrado