TSDJ MZL SCF - 17380-31-012-002-2016-00084-01-(24-10-2017)

17380-31-012-002-2016-00084-01 Apelación auto 4

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL-FAMILIA

Magistrada Sustanciadora ÁNGELA MARÍA PUERTA CÁRDENAS Manizales, veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, señor Wilson Alfredo Herrera Castañeda, contra el auto proferido el 13 de septiembre de 2017 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, dentro del proceso Ejecutivo Hipotecario promovido por la señora Yurly Tatiana Burbano Armero contra el apelante, mediante el cual se negó solicitud de nulidad.

II. ANTECEDENTES 2.1. Acontecer procesal relevante Reunidos los requisitos de la demanda ejecutiva con acción real promovida en este asunto, la a quo, dentro de las diversas etapas que agotó, libró mandamiento de pago, ordenó la notificación al demandado, el embargo del bien hipotecado y la citación de terceros acreedor si los hubiere.1

Dispuesta la notificación en la calle 109 No. 14 – 21 de la ciudad de Bogotá D.C., la citación fue devuelta por el correo con nota de destinatario desconocido2 . Por auto del 23 de junio de 2016 se tuvo como nueva dirección para notificaciones del ejecutado el lote 179 de la Segunda Etapa del Conjunto Campestre Palma Real de la Dorada, Caldas 3 ; la parte ejecutante aportó certificación del envío de la citación con constancia de recibido por el señor Pablo Velásquez4 el 1 de agosto de 2016 en la dirección a la cual fue dirigida;

Campestre Palma Real de la Dorada, Caldas 3 ; la parte ejecutante aportó certificación del envío de la citación con constancia de recibido por el señor Pablo Velásquez4 el 1 de agosto de 2016 en la dirección a la cual fue dirigida; posteriormente, por no haber acudido el demandado a recibir notificaciones, la ejecutante aportó certificación del envío de aviso de notificación a esa misma dirección con la nota de haber sido recibida por el señor “DIDIER” el 16 de septiembre de 20165 ; vencido el término de traslado sin proponer excepciones, el Juzgado, por auto del 2 de noviembre de 2016, 6 ordenó seguir adelante con la ejecución, el avalúo y posterior remate de los bienes debidamente embargados y la liquidación del crédito, entre otras. Mediante escrito presentado el 10 de julio de 2017 7 , la apoderada del ejecutado propuso incidente de nulidad con base en el numeral 8 del C.G.P.

1 Fls. 30-33 C Juzgado 2 Fl. 72 C. Juzgado 3 Fl. 74 C Juzgado 4 Fl. 77 Empresa Redetrans. C. Juzgado 5 Fl. 82 Empresa Redetrans C. Juzgado. 6 7 Fls 129-134 C Juzgado.17380-31-012-002-2016-00084-01 Apelación auto 5 atendiendo que el lugar señalado por la parte actora no es el domicilio del

demandado. Lo anterior lo fundamentó en que la parte demandante conocía que el domicilio y residencia del ejecutado y lugar de cumplimiento de las obligaciones era la ciudad de Bogotá D.C. y no en el bien hipotecado donde se encuentra una casa vacacional que el demandado frecuenta de vez en cuando y por tal razón no puede tomarse como lugar de residencia o domicilio. Por auto del 17 de julio de 2017 8 se corrió traslado de la nulidad presentada por la demandada en aplicación del artículo 110 del C.G.P. y por auto del 2 de agosto de 2017 9 se señaló el 13 de septiembre de 2017 como fecha para resolver en audiencia lo correspondiente al incidente de nulidad de acuerdo con el art. 134 del C.G.P., se decretaron pruebas documentales y testimoniales; en la fecha señalada y de acuerdo con las pruebas practicadas se denegó la solicitud de nulidad deprecada, decisión que se notificó en estrados. 2.2 No contento con la decisión, la parte ejecutada interpuso recurso de apelación el cual fue sustentado allí mismo y que fue concedido en el efecto devolutivo: posteriormente, en esta instancia, fue adicionado por escrito. Los reparos a la decisión se centran en: (i) que como el domicilio del ejecutado ya no era en la dirección aportada por la demandante y que al estar en contacto con el apoderado de la misma a través del correo electrónico la notificación debió remitirse por ese medio; (ii) que el domicilio del demandado se encuentra en la ciudad de Bogotá y no en el municipio de La Dorada, Caldas; (iii) que las preguntas atinentes a comprobar el domicilio del ejecutado fueron ajenas al objeto de la prueba; y (iv) que se le vulnera el derecho de defensa al ejecutado

que las preguntas atinentes a comprobar el domicilio del ejecutado fueron ajenas al objeto de la prueba; y (iv) que se le vulnera el derecho de defensa al ejecutado por lo que solicita se revoque la decisión confutada.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Problema Jurídico Corresponde al Despacho determinar si acertó la juez en denegar la nulidad peticionada por la parte pasiva o si, por el contrario, la misma se estructura por indebida notificación. 3.2. Supuestos normativos El artículo 133 del C.G.P., indica que el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos “ 1. … 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deben suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma

8 9 Fl. 144 C Juzgado17380-31-012-002-2016-00084-01 Apelación auto 6 al Ministerio Público, o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. …” A su vez, el artículo 289 ibídem, señala que las providencias judiciales se harán saber a las partes por medio de notificaciones con las formalidades prescritas en dicho código; el artículo 291 dispuso el procedimiento para la notificación personal, esto es, que la parte interesada remitirá una comunicación a

quien deba ser notificado, a su representante o apoderado, por medio del servicio postal autorizado para que comparezca a recibir notificación dentro de los 5 días siguientes al recibo de la citación la que se dirigirá a cualquiera de las direcciones que le hubieren sido informadas al Juez de conocimiento como correspondientes a quien debe ser notificado. En el numeral 3. Inciso 3 ibídem., se explica que cuando la dirección del destinatario se encuentre en una unidad inmobiliaria cerrada, la entrega podrá realizarse a quien atienda la recepción. En el numeral 6 se señala que si el citado no comparece en la oportunidad señalada, se procederá a la notificación por aviso por parte del interesado. Para este caso, el interesado elaborará el aviso y lo remitirá a la misma dirección a la que haya enviado el citatorio; en este caso la empresa de correos también certificará la entrega. También se podrá remitir vía correo electrónico. 3.3. Supuestos fácticos

Como se observa de las anteriores disposiciones, según lo establecido en el estatuto procesal vigente 10, los citatorios y el aviso de notificación se enviarán a la dirección que le haya sido informada al juez donde el demandado recibirá notificaciones. Tal como lo afirma la apelante, el ejecutado ya no vive en la dirección que primigeniamente le fuera informada al juzgado; por esa razón, la demandante aportó la dirección donde el demandado tiene el bien hipotecado el cual frecuenta, en la ciudad de La Dorada.

Como se narró en los antecedentes, a esta dirección fueron enviados el citatorio para recibir notificaciones y el aviso de notificación los que fueron debidamente certificados por la empresa de correos en lo que concierne a la entrega y el recibido por parte de la administración del conjunto residencial. Se duele la parte confutante de que no lo podían notificar en esa dirección porque no es su domicilio ni lugar de residencia, sin embargo advierte esta magistratura que la norma no limita a estos dos lugares los sitios para notificaciones, pues véase que ella indica que si se registran varias direcciones, aquélla o la comunicación, podrán realizarse en cualquiera de ellas. Adicionalmente la misma norma prevé que cuando la dirección del destinatario se encuentre en una unidad inmobiliaria cerrada, la entrega podrá realizarse a quien atienda la recepción.

10 Artículos 133, 389 y 291 CGP17380-31-012-002-2016-00084-01 Apelación auto 7 En cuanto a que debió enviarse la notificación a la dirección electrónica, es potestad del interesado si la envía o no por este medio pues la norma no lo ordena como lo quiere hacer ver la parte apelante, por eso se indica “podrá surtirse en cualquiera de ellas”, no que deberá. Así las cosas, como se puede advertir de las pruebas documentales allegadas al proceso y del trámite dado a la nulidad, el ejecutado sí tuvo conocimiento de la existencia de la ejecución que se adelantaba en su contra, pues se le comunicó y notificó en el lugar donde es conocido y que frecuenta, pues de lo contrario la correspondencia no hubiera sido recibida y las certificaciones no fueron redargüidas de falsas. A ello se agrega que la a quo en la audiencia que resolvió la nulidad, logró constatar que el demandado sí frecuenta el inmueble y no hay motivo para

certificaciones no fueron redargüidas de falsas. A ello se agrega que la a quo en la audiencia que resolvió la nulidad, logró constatar que el demandado sí frecuenta el inmueble y no hay motivo para decretar la nulidad ya que hay personas allí que atendieron la diligencia de secuestro –señor Marco Antonio Daza Rodríguezy quienes le informan al demandado los acontecimientos que allí ocurren. Del interrogatorio efectuado por la juez se pudo extractar que los declarantes no fueron coincidentes en sus afirmaciones respecto de la frecuencia con que el señor Wilson Alfredo Herrera Castañeda visitaba la propiedad, a lo que se adiciona que de los informes del secuestre siempre señala que el demandado habita o reside en la propiedad –cuaderno 2 informe de secuestre-. Entonces, se reitera, el ejecutado sí podía recibir comunicaciones y notificaciones en esa dirección, como en efecto lo hizo. Bajo tal entendido, se desprende que no le asiste razón a la parte apelante en la fundamentación que hace para revertir la decisión impugnada, puesto que el apoyo de la a quo para denegar la nulitación obedeció a fundamento legal y la certeza de la frecuentación por parte del ejecutado a esa su propiedad, lugar donde podía recibir notificaciones. Las alegaciones que hace la censora en su escrito no son prudentes, ya que no las presentó al momento de la audiencia, pues no puede perderse de vista que el Juez como director del proceso es quien define el acervo probatorio que requiere para proferir la decisión del caso puesto en su conocimiento; por

tanto, los reparos que hace la opugnante no logran desvertebrar el auto recurrido ya que son razonamientos contrarios a las normas procesales previamente citadas que no pueden ser contrariadas por el juez. Aunado a lo anterior, véase que en materia civil el Juez no cuenta con un amplio margen de oficiosidad en el trámite de los procesos que le permitan apartarse de los mandatos procesales. 3.4. Conclusión Lo hasta aquí discurrido aunado a las razones de hecho y de derecho con que la señora Juez de primer nivel sustentó la decisión confutada, los cuales comparte este Despacho, conducen a confirmar el proveído apelado, en lo que fue motivo de recurso.

3.5 Costas17380-31-012-002-2016-00084-01 Apelación auto 8 Con condena en costas por haber sido desfavorable el recurso a la parte apelante. Artículo 365-1 del C.G.P.

IV. DECISIÓN Por lo anterior, la Magistrada Sustanciadora del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de ManizalesSala de Decisión Civil Familia, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 13 de septiembre de 2017 por el Juzgado Segundo Civil de La Dorada, Caldas, dentro del proceso Ejecutivo con Acción Real incoado por la señora Yurly Tatiana Burbano Armero contra Wilson Alfredo Herrera Castañeda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a la parte apelante – art.

365 C.P.C.-, a favor del demandante. Se señala como agencias 1/2 s.m.l.m.v. Liquídense conforme lo dispone el art. 366 del C.G.P. Sin costas en esta instancia Por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE

ÁNGELA MARÍA PUERTA CÁRDENAS Magistrada mv

ESTA DECISIÓN SE NOTIFICA EN ESTADO

No. HOY DE 2017

LUZ MARINA LÓPEZ GONZÁLEZ

Secretaria