TSDJ MZL SCF - 17380-31-84-001-2017-00080-01-(09-05-2017)

República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala de Decisión Civil-Familia

Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO.

Proyecto discutido y aprobado según acta No. 72. Manizales, nueve de mayo de dos mil diecisiete.

I. OBJETO DE DECISIÓN La Sala resuelve la apelación interpuesta contra el fallo proferido el nueve de marzo de dos mil diecisiete por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de La Dorada, Caldas, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Óscar Gabriel Trejos Ávila, en contra del Ministerio del Trabajo, la Dirección General del SENA, la

Dirección Regional Caldas del SENA y el Centro Pecuario y Agroempresarial del SENA.

II. LA PROTECCIÓN RECLAMADA Se solicitó la salvaguarda de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada a padres cabeza de familia, igualdad en el marco de las relaciones familiares, seguridad social, salud, de los niños y mínimo vital; suplicó ordenar a la parte accionada contratarlo como instructor en el tiempo de gestación de su esposa y el tiempo de lactancia. En sinopsis las pretensiones se cimentaron en los siguientes hechos que, por demás, fueron objeto de aclaración:

1. Desde el 12 de septiembre de 2015 convive con la señora Ángela María Vargas Mutis, quien cuenta con tres meses y tres semanas de gestación y se encuentra desempleada.

2. La señora Vargas Mutis se encuentra afiliada a la E.P.S

Cafesalud en calidad de cotizante, por aportes económicosTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA T2-17380-31-84-001-2017-00080-01 2 que el actor hace para que su esposa no se quede sin seguridad social, gracias a préstamos que le hace su padre.

3. El 8 de febrero de 2016 suscribió contrato de prestación de servicios profesionales N.504, como instructor por periodo fijo para la ejecución de acciones de formación profesional, profesionales o virtuales, y apoyar el desarrollo de actividades de formación, formulación de proyectos y diseños de actividades de aprendizaje en el área de Gestión Administrativa, por un plazo de diez meses y nueve días.

4. Durante la ejecución del contrato su compañera quedó en estado de embarazo, pero solo se dieron cuenta hasta el 20 de enero de 2017; el 17 de diciembre de 2016, se terminó su contrato laboral en razón a que el SENA solo contrata hasta que termina el periodo académico de la institución.

5. El 1º de febrero habló con la Subdirectora a comunicarle del estado de gravidez de su esposa con el fin de que lo empleara toda vez que su pareja estaba sin trabajo y quería darle estabilidad, a lo que la directiva del Sena le sugirió elevar una petición.

6. El SENA dio respuesta bajo radicado N. 1-2017-00186, por medio del cual negó la solicitud, manifestando que solo se puede proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada para las personas que suscriban el contrato de trabajo.

7. Indicó que abrieron vacantes el 7 de febrero de 2017; se postuló y ante ello recibió rechazo, pese a que la

reforzada para las personas que suscriban el contrato de trabajo.

7. Indicó que abrieron vacantes el 7 de febrero de 2017; se postuló y ante ello recibió rechazo, pese a que la subdirectora conocía su caso.

8. En ocasiones anteriores el Centro Pecuniario y Agroempresarial SENA ha protegido el derecho de las madres cabezas de familia, contratándolas con el fin de garantizar las prerrogativas de los menores que viene en camino.

9. El sindicato le pidió al SENA la contratación de hombres y mujeres cuando se encuentren a la espera del nacimiento de un hijo, a lo que el centro pecuniario hizo caso omiso.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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10. Desconoce los motivos para que le sea negada la oportunidad de trabajar, pese a haber cumplido a cabalidad las cláusulas del anterior contrato.

III. RÉPLICA El SENA aludió que la señora Mutis Vargas no depende enteramente del señor accionante Trejos Ávila en razón que es cotizante tipo A de la E.P.S Cafesalud y ello se evidencia en los documentos anexos al libelo introductor. Aclaró que el accionante fue vinculado con la entidad bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que terminó el 17 de diciembre de 2016; la jurisprudencia que habla de estabilidad laboral reforzada se debe extender a la pareja

de la mujer en estado de embarazo y que dependa económicamente de su cónyuge, por cuanto se establece que esto se da siempre y cuando el trabajador se encuentre vinculado mediante un contrato laboral. Precisó que la terminación se dio por un motivo diferente a su situación de paternidad. El Ministerio de Trabajo, a través de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva. Aclaró que en el fuero de paternidad no existe modificación a los artículos 239 y 240 del C.S.T, lo que ha existido es un proyecto de ley con el cual se pretende establecer fuero para que los hombres no puedan ser despedidos de sus trabajos durante el periodo de gestación de sus hijos y la licencia de lactancia por el recién nacido.

IV. FALLO DE INSTANCIA El Juez de primera instancia tuteló los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, ordenó a la Dirección General del SENA, la Dirección Regional Caldas del SENA y el Centro Pecuniario y Agro-empresarial del SENA, proceder a renovar el vínculo contractual del accionante en su condición de contratista, por el periodo de gestación y lactancia de su compañera, entendido el lapso de lactancia dieciocho semanas, garantizando lo necesario para la protección del menor que está por nacer, sin que se le imponganTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL-FAMILIA T2-17380-31-84-001-2017-00080-01 4 trabas administrativas o dilaciones en el proceso, sin tomar represalias frente al mismo.

V. IMPUGNACIÓN

La Dirección General del SENA apeló la sentencia de primer nivel. Argumentó que desconoció los precedentes

4 trabas administrativas o dilaciones en el proceso, sin tomar represalias frente al mismo.

V. IMPUGNACIÓN

La Dirección General del SENA apeló la sentencia de primer nivel. Argumentó que desconoció los precedentes jurisprudenciales frente al tema, pues la estabilidad laboral reforzada hacía el futuro padre no es procedente en la modalidad de prestación de servicios. Aunado a ello, el fundamento central del fallo es que no se evidenció que la compañera del actor dependiera económicamente de aquél, por cuanto al figurar como cotizante rango A de Cafesalud EPS, se trata de una persona con vínculo laboral, siendo éste uno de los requisitos esenciales para acceder a la estabilidad laboral reforzada. Precisó que el a quo olvidó que el vínculo contractual que existió con el demandante consistía en un contrato de prestación de servicios limitado por un tiempo que es ley para ambas partes, por lo que considera que el amparo no debió darse al no cumplirse los requisitos de la Corte Constitucional sobre el amparo de estabilidad laboral reforzada. Punteó que el fallo desconoció la jurisprudencia existente en materia de madres gestantes que contaban con un contrato de prestación de servicios, el cual establece que se trata por un período determinado y que el caso en cuestión estaba sujeto a una fecha de terminación, por lo que no se le podía ordenar celebrar un nuevo contrato por el fuero de paternidad, pues no existe una relación laboral con el actor. Citó que se desconoció lo sentado por la H. Corte

Constitucional al indicar que el “juez en los eventos de los contratos de prestación de servicios para reconocer el fuero de “paternidad” en razón a que considera que se está afectando el mínimo vital del menor deberá analizar si en la relación contractual se configuró el llamado contrato realidad, para así poder reconocer el fuero”.

VI. CONSIDERACIONESTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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1. El problema jurídico que congrega la atención de la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si al accionante, quien ocupaba el cargo de instructor en el SENA y tiene una compañera permanente en estado de embarazo, se le transgredieron sus garantías fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, igualdad, seguridad social, salud, mínimo vital y el de los niños, y el de su grupo familiar, como consecuencia de la terminación del contrato de prestación de servicios Nº 504 , tras la culminación del término fijado allí.

2. El mecanismo de tutela se encuentra consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política; tal norma comporta la facultad que posee toda persona de acudir a la herramienta jurídica a fin de que sean resguardados sus derechos fundamentales que el afectado considere se estén transgrediendo u observe su posible quebranto como consecuencia de la acción u omisión desplegada por alguna autoridad pública. Para su procedencia es imprescindible que no medie vía judicial a través de la cual sea posible preservar las prerrogativas

en cuestión, aseveración consecuente con el principio de subsidiariedad; no obstante, permanece una excepción cuando se prevea la concurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el mecanismo responde a un criterio de transitoriedad. Es así que no debe concebirse esta acción como una vía rápida para enmendar conflictos que en un principio deberían solucionarse por conducto de las vías ordinarias legales y ante el Juez natural, según el caso.

3. La Corte Constitucional ha considerado que de manera excepcional la acción de tutela es procedente frente actos administrativos aunque no se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, verbi gracia, cuando el medio de defensa judicial alterno no sea idóneo o eficaz, dependiendo de las peculiaridades del caso.

Frente al tema, en sentencia T796 de 2006, expuso: “Para la corrección de ciertos actos de la administración que vulneran derechos fundamentales, no siempre esTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA T2-17380-31-84-001-2017-00080-01 6 preciso que los afectados acudan a la vía del juez contencioso, pues en ocasiones es pertinente la intervención del juez de tutela, para que mediante el trámite sumario de esta acción cese la vulneración, como ocurre por ejemplo, cuando la administración no motiva un acto teniendo la obligación de hacerlo, pues con ello se impide al ciudadano conocer las causas de una decisión y se le obliga, para reclamar la nulidad, a

extraerlas de su imaginación, lo que a todas luces supone una carga irrazonable y desproporcionada. Es por ello que la Corte ha ordenado la motivación de ciertos actos administrativos, a pesar de la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. Si lo que se busca mediante la acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales de las personas, que han sido vulnerados por las autoridades en trámites y procedimientos que no abordan el análisis material o de fondo del caso concreto, no parece idóneo que los administrados se vean obligados a soportar el proceso dispendioso de la vía contenciosa para obtener la protección de sus derechos fundamentales. Es en este evento que el factor de temporalidad cobra especial relevancia, pues obligar al ciudadano a poner en movimiento el andamiaje judicial y tener que esperar varios años no resulta razonable cuando lo que se debate no es una cuestión de fondo”.

4. Así mismo, la Máxima Corporación en lo Constitucional, ha precisado que la acción tuitiva como mecanismo transitorio procede en aquellos eventos, de interés en el caso de marras, en que el empleado que solicita el reintegro sea una persona que cuenta con una estabilidad laboral reforzada, como las mujeres embarazadas, los individuos en condiciones de discapacidad o los trabajadores que tengan una trascendente limitación en su salud, en cuanto han sido considerados como grupos en posición de debilidad manifiesta.

Pese a lo anterior, la robusta línea jurisprudencial existente de cara al tema que se analiza en esta ocasión, ha sido enfática en apuntar que no es suficiente demostrar la condición de ser persona en estado de debilidad manifiesta; merced a que debe probar que sin la intromisión del Juez constitucional podría ocasionarse un perjuicioTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA T2-17380-31-84-001-2017-00080-01 7 irremediable, así como esa correlación de causalidad entre las circunstancias de salud del empleado y el hecho de su desvinculación, en la medida que otorgue la posibilidad de colegir la configuración de un trato arbitrario que, a la postre, genere la violación de las prerrogativas fundamentales. Por demás, la acción constitucional puede tornarse como el medio idóneo y eficaz para implorar el reintegro laboral de aquellas personas que por sus condiciones de salud merezcan la salvaguarda, como si el interesado demuestra que la desvinculación acaeció en virtud de la discapacidad y no por fundamento motivado y legítimo, sin soslayar que, por otro lado, mediando una justa causa la terminación del vínculo profesional puede acaecer con respeto al debido proceso. De cara a tal hipótesis al accionado le compete demostrar la existencia de esa causa para finalizar el nombramiento, esto es, que el origen de ello se aparta de la situación especial por la que atraviesa el empleado.

5. Para emprender el análisis que convoca la atención de

esta Corporación, se trae a colación la sentencia C-005-2017, que declaró la “ exequibilidad condicionada del numeral 1 del artículo 239 y del numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la)”. Luego, lo que se estudie en este evento con relación a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en embarazo o lactancia, debe ampliarse a los derechos de su compañero permanente, en este caso, el actor.

6. Ahora bien, en el caso sub examine huelga acotar que la

H. Corte Constitucional, mediante Sentencia de Unificación 070 de 2013, agrupó los diversos juicios que había sido desarrollados por las Salas de Revisión, frente a dos aspectos en concreto, a saber, 1) elTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL-FAMILIA T2-17380-31-84-001-2017-00080-01 8 conocimiento del embarazo por parte del empleador y 2) el tipo de contrato bajo el cual se encontraba laborando la mujer embarazada. Ello se desarrolló en busca del establecimiento de unas pautas de procedencia para la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gravidez, así como las medidas que deben ser tomadas en casos como estos. Frente al primero de los referidos, el Alto Tribunal citado dictaminó que el conocimiento previo a la terminación del vínculo contractual por parte del empleador del embarazado de la mujer,

deben ser tomadas en casos como estos. Frente al primero de los referidos, el Alto Tribunal citado dictaminó que el conocimiento previo a la terminación del vínculo contractual por parte del empleador del embarazado de la mujer, obliga una protección integral, pues se presume que el despido fue por causa de su estado; empero, adujo, la falta de conocimiento da lugar a una salvaguarda más débil “ basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido”. S ostuvo que el conocimiento al empleador del embarazo podía darse por un medio de notificación directa, porque se configure un hecho notorio (quinto mes de embarazo), permisos o incapacidades laborales debidos al mismo, por conocimiento de los compañeros de trabajo o cuando las conductas adoptadas por el primero permiten inferirlo.

Empero, como indicó la misma Corporación, en la sentencia T-145 de 2007 “ es tarea de las o los jueces de tutela analizar con detenimiento las circunstancias propias del caso objeto de estudio para concluir si es posible o no inferir que aunque la notificación no se haya hecho en debida forma, existen indicios que conduzcan a afirmar que el empleador sí conoció previamente el embarazo de la trabajadora”, lo anterior bajo el entendido de que no es necesaria la notificación expresa del embarazo al empleador, sino su conocimiento por cualquier medio. A su turno, la SU-070 de 2013 habló del alcance de la protección en función de la alternativa laboral, precisando que: “ la categoría de relación laboral, permite derivar cargas enTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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protección en función de la alternativa laboral, precisando que: “ la categoría de relación laboral, permite derivar cargas enTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA T2-17380-31-84-001-2017-00080-01 9 cabeza de quien obra como empleador, en favor del empleado, en este caso, la garantía de estabilidad laboral reforzada. Además, las causales de terminación desprendidas de regulaciones específicas deben ser interpretadas a la luz de la Constitución y no pueden constituir razones válidas para eludir la protección de la maternidad. Por ello, como se explicó en la primera parte de estas consideraciones jurídicas, el fundamento que sostiene la posibilidad de adoptar medidas de protección en toda alternativa de trabajo de las mujeres embarazadas, es la asimilación de estas alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de terminación; categoría esta que se ha concretado en las normas legales como punto de partida para la aplicación de la protección contenida en el denominado fuero de maternidad. Bajo esta idea, y con el fin de extender la protección general que la Constitución dispone para las mujeres gestantes en materia laboral, la jurisprudencia ha desarrollado conceptualmente dos sencillas premisas, que permiten aplicar la lógica de las garantías generales derivadas de la legislación laboral, a los demás casos de alternativas de trabajo de estas mujeres. La primera de estas premisas consiste en asumir que las modalidades de contratación por medio de empresas de cooperativas de trabajo asociado o

servicios temporales implican en principio la existencia de una relación laboral sin causales específicas de terminación entre la empleada embarazada y estas empresas. Y la segunda establece que cuando en algunos contratos con fecha o condición específica de terminación (por ejemplo los laborales a término fijo o los de obra o los de prestación de servicios), la necesidad del servicio o de la obra pendiente de realizar o del objeto del contrato, desaparece en momentos en que la empleada o contratista ha quedado en embarazo y es posible presumir que la falta de renovación del contrato se dio por razón del embarazo”. Bajo tales argumentos, se aprecia por la Sala que en el caso sometido a consideración se puede establecer sin lugar a dudas que al actor se le dio por terminado el contrato de prestación de servicios NºTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA T2-17380-31-84-001-2017-00080-01 10 504 en razón a que el término estipulado para ello era desde el 8 de febrero de 2016 hasta el 17 de diciembre de la misma anualidad, sin que dentro del mismo plazo se enterara siquiera del estado de gravidez de su compañera permanente, como el mismo interesado lo aseguró al momento de aclaración de los hechos del libelo genitor, cuando precisó que solo hasta el 20 de enero del año en curso, la pareja se enteró del embarazo , a más de que apenas hasta el 1º de febrero del mismo año expuso dicha situación a la accionada. Se colige entonces de lo discurrido, la no renovación del

contrato implorado por el actor y que fue amparado por el Juzgador de primer nivel, se debió a que el vínculo había fenecido en virtud a la fecha en que se pactó que acaecería; esto es, sin exceder el 17 de diciembre de 2016, y no por un capricho del empleador o por el embarazo de la compañera de aquél, cuando ni siquiera podría decirse que era una circunstancia notoria para la fecha de terminación del vínculo laboral que influyera en la entidad accionada para tomar la decisión de no renovar el contrato. Empero, si en gracia de discusión se pudiera determinar aspecto disímil a la conclusión a la que se arriba en esta instancia, la sentencia C-005-2007 referida, limita, sin lugar a dubitación alguna, que la protección prospere solo teniendo de presente la condición de beneficiaria de la mujer gestante o lactante del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el trabajador al cual se extendería la salvaguarda; establecido a manera de defensa de la unidad familiar, la atención y asistencia al estado de maternidad y al interés prevalente del menor. Determinado ello y una vez verificada la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social, como consta en las impresiones que anteceden esta providencia, sumado a las precisiones del accionante en su escrito genitor, se pudo comprobar por esta Sala que la señora Ángela María Mutis, compañera del interesado, se encuentra afiliada a la EPS Cafesalud en calidad de cotizante en el

régimen contributivo; situación que abate con el ruego de extender los derechos de la señalada como mujer en estado de embarazo al actor, pues no se encuentra demostrada la dependencia de aquella con elTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA CIVIL-FAMILIA T2-17380-31-84-001-2017-00080-01 11 accionante y su condición de beneficiaria del mismo sistema de seguridad social ; por lo que no tienen asidero las reclamaciones invocadas, más cuando el actor se halla aun en capacidad de laborar, aunque no se trate de la misma empresa en la cual venía ejerciendo labores.

7. Ahora, la estabilidad reforzada está enfilada a la protección de los derechos de los asociados, en específicos eventos, que para el caso de marras no se configura, dado que no se aquilató la existencia de un padre cabeza de familia merced a que su compañera permanente cotiza al sistema de seguridad social y no es beneficiaria de aquél, como lo establece la ley. Así, refulge diáfano que el actor no está bajo la protección de debilidad manifiesta por estado de salud, ni discapacitado, ni inválido, por lo que no resulta procedente acceder a lo deprecado.

8. En mérito de lo expuesto, se revocará el fallo pronunciado por el Juez de primera instancia; en su defecto, no se concederá el resguardo invocado, merced a que no se halló violación a los derechos fundamentales de la parte actora, además de que el

reclamante no se encuentra dentro de las circunstancias de excepción para aplicar una estabilidad laboral reforzada.

VII. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil-Familia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la

Ley, FALLA: Primero: REVOCAR la providencia calendada nueve de marzo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de La Dorada, Caldas, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Oscar Gabriel Trejos Ávila, en contra del Ministerio del Trabajo, la Dirección General del SENA, la DirecciónTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

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12 Regional Caldas del SENA y el Centro Pecuario y Agro empresarial del SENA y, en su lugar, SE NIEGA la custodia implorada.

Segundo: SIN COSTAS en esta instancia.

Tercero: REMITIR este expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

Cuarto: NOTIFICAR esta decisión a las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA

CESAR AUGUSTO CRUZ VALENCIA

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