TSDJ MZL SCF - 17614-31-12-001-2020-00009-01-(27-03-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA

MAGISTRADA PONENTE: SANDRA JAIDIVE FAJARDO ROMERO

Radicado: 17614-31-12-001-2020-00009-01

Aprobado por Acta Nº 51

Manizales, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinte (2020).

1. OBJETO DE DECISIÓN

Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por Zurich Colombia Seguros S.A. -antes QBE Seguros S.A.- y La Equidad Seguros Generales O.C. en contra de la sentencia proferida el 12 de febrero anterior por el Juzgado Civil del Circuito de Riosucio, Caldas, dentro de la acción de tutela promovida por la Cooperativa de Trabajo Asociado para el Desarrollo de Marmato Cootradema Ltda. y los señores Herman Díaz Agudelo, Jair Rodas Carvajal, Herman Castro y Ricaute Restrepo Castaño en contra de las impugnantes y de Seguros del Estado S.A., Seguros Mundial S.A., Previsora S.A. Compañía de Seguros, Allianz Seguros S.A. y la Superintendencia Financiera de Colombia.

2. ANTECEDENTES

2.1. DE LA ACCIÓN.

Manifestaron los accionantes que la Cooperativa, mediante Resolución No. 145 de 2006, fue habilitada para la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor mixto en el municipio de Marmato, actividad que viene ejecutando desde hace más de 10 años; siendo la

Manifestaron los accionantes que la Cooperativa, mediante Resolución No. 145 de 2006, fue habilitada para la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor mixto en el municipio de Marmato, actividad que viene ejecutando desde hace más de 10 años; siendo la única empresa en esa localidad, contando con un parque automotor de 15 vehículos vinculados y con una siniestralidad nula ante las aseguradoras.

Señalaron que, de acuerdo con la normatividad vigente1, para la prestación del servicio deben contratar una póliza de responsabilidad civil contractual y extracontractual, siendo adquiridas en los últimos seis años con La equidad Seguros O.C. (por cuatro años) y QBE Seguros (los últimos 2 años). No obstante , desde el año 2018 las aseguradoras se niegan a asumir ese riesgo, aduciendo razones de autonomía de la voluntad privada, requiriéndoles en algunos casos, un número no inferior a 50 vehículos vinculados a la actividad, exigencia que se les hace imposible

1 Código de Comercio, artículos 99 (sic) y 1003; Decreto 1079 de 2015 (Único Reglamentario del Sector Transporte), artículos 2.2.1.1.3.1 y 2.2.1.1.3.3.Acción de Tutela de Segunda Instancia Radicado: 17614-31-12-001-2020-00009-01

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de cumplir, pues las condiciones topográficas, de terreno y la cantidad de población del municipio no permiten la adquisición de más vehículos, a lo que se aúna la falta de capacidad financiera.

Resaltaron que la negativa de las aseguradoras les impide desarrollar la actividad económica, lo

no permiten la adquisición de más vehículos, a lo que se aúna la falta de capacidad financiera.

Resaltaron que la negativa de las aseguradoras les impide desarrollar la actividad económica, lo que afecta el derecho fundamental al trabajo de los asociados y de unas 30 familias que, de forma directa e indirecta, derivan su sustento del funcionamiento de la cooperativa, aunado a que, por tratarse de la única empresa que oferta el servicio, dicha parálisis también tiene repercusiones negativas para la comunidad en general, quien debe acudir al transporte informal como el “mototaxismo”.

Precisaron que, en el año 2018 interpusieron una acción de tutela, la cual al prosperar dio lugar a la expedición de una póliza por parte QBE Seguros, misma que venció el 26 de diciembre de 2019, debiendo nuevamente acudir a la vía constitucional pues no han recibido respuestas positivas de las aseguradoras.

Con el anterior contexto, solicitaron se ordene a Equidad Seguros O.C o a QBE Seguros S.A. – con quienes han celebrado contratos de seguroso, a Seguros del Estado S.A., Seguros Mundial S.A., La Previsora S.A. Compañía de Seguros S.A., Allianz Seguros S.A., a quienes también solicitaron la póliza, que la expidan con una vigencia mayor a un año, teniendo en cuenta los perjuicios causados a raíz de la imposibilidad de operar (F 1 a 61, C.1)

2.2. TRÁMITE DE LA INSTANCIA La acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado Civil del Circuito de Riosucio, Caldas, célula judicial que mediante auto del 27 de enero anterior la admitió, ordenando la notificación

2.2. TRÁMITE DE LA INSTANCIA La acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado Civil del Circuito de Riosucio, Caldas, célula judicial que mediante auto del 27 de enero anterior la admitió, ordenando la notificación y traslado a la parte accionada (F 63, C.1).

2.3. DE LA CONTESTACIÓN.

La Equidad Seguros O.C., se opuso a la prosperidad del amparo en su contra, para lo cual informó que no atendió la solicitud de la accionante en razón a que, de acuerdo con las políticas internas concernientes a la suscripción de pólizas de seguro de responsabilidad civil contractual y extracontractual, se requiere un número mínimo de 10 vehículos y que estos no superen los 25 años de antigüedad, negativa que sustentó en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada que, en este caso, l e permite a la Compañía , “[a] su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuesto el interés o la cosa aseguradas, el patrimonio o la persona del asegurado”, tal y como lo prevé el artículo 1056 del Código de Comercio (F 76 a 77, C.1).

En la misma línea argumentativa, Seguros del Estado S.A. también repulsó la procedencia del amparo en su contra y, en sustento de ello, expresó que la solicitud de cotización hecha por la accionante fue declinada por cuanto los vehículos que prestan el servicio multimodal no están contemplados dentro de su ofer ta comercial dado su alto riesgo de accidentalidad, determinación que también amparó en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y el arbitrio en la selección de riesgos con base en lo señalado en el referido artículo 1056 del

están contemplados dentro de su ofer ta comercial dado su alto riesgo de accidentalidad, determinación que también amparó en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y el arbitrio en la selección de riesgos con base en lo señalado en el referido artículo 1056 del estatuto mercantil. Añadió que existen 39 aseguradoras autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia para expedir este tipo de pólizas, de manera que los accionantes cuentan con un espectro amplio de oferentes en el mercado para solicitar los seguros que requiere. (F 83 a 85, C.1)Acción de Tutela de Segunda Instancia Radicado: 17614-31-12-001-2020-00009-01

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La anterior postura fue replicada en cada intervención por las demás aseguradoras accionadas, quienes se ciñeron a la libertad de empresa y la autonomía de la voluntad privada para seleccionar los riesgos a asumir, precisando que el seguro pretendido, no es de aquellos de expedición obligatoria, como es el caso del SOAT. En ese orden, basta por resaltar que en adición a lo anterior, Allianz Seguros S.A. refirió no haber recibido solicitud alguna de expedición de póliza, la Previsora S.A. Compañía de Seguros expresó que dentro de sus políticas contractuales está no suscribir pólizas que amparen vehículos, Mundial de Seguros S.A. señaló que el parque automotor de la Cooperativa no cumple con las políticas del negocio resultando muy riesgoso la expedición de esas pólizas y, ZLS Aseguradora de Colombia S.A. antes QBE Seguros S.A. , manifestó que desde el 24 de mayo de 2019 comunicó a la

resultando muy riesgoso la expedición de esas pólizas y, ZLS Aseguradora de Colombia S.A. antes QBE Seguros S.A. , manifestó que desde el 24 de mayo de 2019 comunicó a la Superintendencia Financiera su decisión de no continuar expidiendo pólizas de responsabilidad civil p ara el transporte de pasajeros, por lo que le resulta imposible asumir dicho riesgo.(F 86 a 88, 132 a 152, C.1).

La Superintendencia Financiera de Colombia hizo referencia a la normativa vigente con base en la cual se exige a la empresas de transporte público la suscripción de pólizas de seguro de responsabilidad civil contractual y extracontractual con una cobertura de al menos 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes por persona 2, precisando que si bien las aseguradoras tienen la libertad y autonomía de seleccionar los riesgos que asumen y, por tanto, de expedir o no pólizas con los amparos requeridos por los diferentes usuarios del seguro, tal prerrogativa no es absoluta, puesto que la negativa debe basarse en criterios objetivos y razonables que deben ponerse en conocimiento del consumidor3.

2.4. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante sentencia calendada el 12 de febrero de 2020, la a quo concedió el amparo y ordenó a la Equidad Seguros O.C. y QBE Seguros hoy ZLS Aseguradora de Colombia S.A., que en atención a la escogencia que hagan los accionantes, expida las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual que requieren para prestar el servicio de transporte público multimodal en el área urbana y rural del municipio de Marmato, decisión que sustent ó, en lo esencial, en la

y extracontractual que requieren para prestar el servicio de transporte público multimodal en el área urbana y rural del municipio de Marmato, decisión que sustent ó, en lo esencial, en la condición de inferioridad de la Cooperativa frente a las Aseguradoras y la posición dominante que estas ejercieron al momento de negarse a contratar las pólizas; lo anterior, aunado a la afectación a la comunidad, quien se ve privada de un servicio público esencial como lo es el transporte, toda vez que la accionante es la única empresa habilitada para prestarlo. (F 150 a 168, C.1).

2.5. DE LA IMPUGNACIÓN.

Las sociedades Zurich Colombia Seguros S.A. 4 y La Equidad Seguros Generales O.C. , impugnaron la decisión de primer grado, sustentándose en la improcedencia del amparo para debatir asuntos contractuales de carácter privado, aunado a que la negativa de expedir las pólizas obedeció a razones objetivas. En lo demás, re afirmaron los argumentos expuestos al momento de ejercer su réplica dentro del curso de la primera instancia sobre la ausencia de vulneración de derecho fundamental alguno de los accionantes, la libertad de empresa y la autonomía de la voluntad privada para seleccionar los riesgos que asumen. Por último, es pertinente precisar que Zurich Colombia de Seguros S.A expresó su imposibilidad de expedir pólizas de seguros de responsabilidad civil transporte de pasajero s, dada su decisión de no

2 Artículos 994 y 1003 del Código de Comercio y artículos 2.2.1.5.4.1. y 2.2.1.5.4.3 del decreto 1079 de 2015

3 Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Básica Jurídica 029 de 2014. 4 Antes ZLS Aseguradora de Colombia S.A., que a su vez ates era QBE Seguros S.A.-Acción de Tutela de Segunda Instancia Radicado: 17614-31-12-001-2020-00009-01

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comercializar ese producto , misma que fue debidamente informada a la Superintendencia Financiera de Colombia (F 174 a 195, C.1).

2.6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA.

Por auto del 25 de marzo anterior, esta Magistratura decretó como pruebas de oficio requerir tanto a la Alcaldía del municipio de Marmato, como a la Cooperativa de Trabajo Asociado para el Desarrollo de Marmato Cootradema Ltda y a la Superintendencia Financiera de Colombia, para que remitieran una información que se consideró útil y pertinente para la resolución del presente asunto.

3. CONSIDERACIONES

3.1. El problema jurídico para resolver consiste en determinar si la negativa de las aseguradoras accionadas en expedir la póliza de responsabilidad civil contractual y extracontractual requerida por la Cooperativa de Trabajo Asociado para el Desarrollo de Marmato Cootradema Ltda , constituye una vulneración de los derechos fundamentales invocados por esa empresa y las personas que coadyuvaron la solicitud de amparo. Para su resolución, delanteramente la Sala entrará a evaluar la procedencia del mecanismo tuitivo formulado, y solo en el evento que lo sea, seguirá con el análisis del caso en concreto.

3.2. En lo que respeta a la procedencia de la acción de tutela frente a particulares, de conformidad

seguirá con el análisis del caso en concreto.

3.2. En lo que respeta a la procedencia de la acción de tutela frente a particulares, de conformidad con lo reseñado en el inciso final del artículo 86 de la Constitución Política desarrollado por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, su ejercicio se habilita cuando: (i) el particular se encuentra encargado de la prestación de un servicio público; (ii) con su conducta afecta de manera grave y directa el interés colectivo; o (iii) existe un estado de subordinación o indefensión entre el solicitante del amparo y quien supuestamente incurrió en la violación de un derecho fundamental.

Frente a los anteriores criterios, estima la Sala que ninguno se cumple en el presente caso, tal y como pasa a explicarse:

3.2.1. En cuanto a la prestación de un servicio público por parte de las accionadas, si bien el artículo 335 de la Constitución establece que la actividad aseguradora es de interés público, ello no implica, per se, que pueda catalogarse como un servicio público, el cual, de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, su prestación es inherente a la finalidad social del Estado. En esa misma línea, el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, lo define como “toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas” y de forma similar, el artículo 2° de la Ley 80 de 19935 establece que se trata de una prestación destinada a “(…) satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente

o por personas privadas” y de forma similar, el artículo 2° de la Ley 80 de 19935 establece que se trata de una prestación destinada a “(…) satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines”.

5 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.Acción de Tutela de Segunda Instancia Radicado: 17614-31-12-001-2020-00009-01

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Así, un servicio público es aquel cuyo suministro está estrechamente relacionado con el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general, por lo que se constituyen en “(…) instrumentos que le permiten al Estado alcanzar el ideal de justicia social y promover condiciones de igualdad real y efectiva, bien sea que los preste directa o indirectamente, o que autorice a los particulares para hacerlo, en todo caso siempre serán su responsabilidad, la cual deberá cumplir de acuerdo con las disposiciones de la ley que rija su prestación, tal como lo dispone el artículo 365 de la Constitución (…)”6. Dada la importancia funcional de su prestación y la responsabilidad que ello acarrea, es que no todo servicio puede ser catalogado como público, noción frente a la cual, se ha explicitado por vía jurisprudencial su concepto dinámico, pues se encuentra atado a las transformaciones sociales que exijan la intervención del estado en ciertas actividades para dar cumplimiento a los fines esenciales7. En ese contexto, se ha reseñado que: “el aumento de la complejidad social y la creciente interdependencia entre actividades económicas y finalidades estatales, hacen que cada vez sean más las actividades privadas que

En ese contexto, se ha reseñado que: “el aumento de la complejidad social y la creciente interdependencia entre actividades económicas y finalidades estatales, hacen que cada vez sean más las actividades privadas que interesan al Estado, y a las cuales éste les da un carácter institucional, clasificándolos jurídicamente como servicios públicos”8.

Teniendo en cuenta lo anterior, frente a la actividad financiera 9 y los servicios prestados por este sector, si bien no existe un criterio unívoco respecto a si se trata o no de un servicio público debido a que no existe regulación expresa que así lo contempla, puede decirse que muchos casos su prestación se acompasa con esta categoría. Es así como, en el puntual caso de los bancos y los espacios físicos a través de los cuales prestan sus servicios, se ha concebido que los establecimientos de crédito prestan un servicio público en razón a su proyección frente a la comunidad en general y, por tanto, deben asegurar las condiciones de accesibilidad a todos los usuarios eliminando todas las barreras físicas o materiales que acrecientan la desigualdad frente a personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta en razón a una discapacidad física o sensorial, de acuerdo con lo establecido en las leyes 361 de 1997 y 982 de 2005, posición que ha acogido este Tribunal en decisiones anteriores.

Ahora, ya desde una perspectiva más funcional, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que cuando el servicio prest ado atiende a la consecución de los fines del Estado, el servicio se mirará como público, tal y como ocurre, por ejemplo, con el otorgamiento de créditos para adquisición de vivienda y educación 10; así como también, respecto a la constitución de los

que cuando el servicio prest ado atiende a la consecución de los fines del Estado, el servicio se mirará como público, tal y como ocurre, por ejemplo, con el otorgamiento de créditos para adquisición de vivienda y educación 10; así como también, respecto a la constitución de los seguros obligatorios contra accidentes de tránsito 11, donde en efecto, el suministro de esos servicios está direccionado al logro de dichos fines y, por tanto, su prestación debe ser continua, universal e ininterrumpida12. Por el contrario, si la actividad se concr eta a una

6 Sentencia T-578/98 (M.P. Fabio Morón Díaz). 7 Sentencia T-520 de 2003. 8 Ibídem. 9 El sector financiero agrupa, en general, la actividad bancaria (colocación y captación de dinero), aseguradora y bursátil. De manera específica, existen distintos tipos de operaciones que lo integran, mismos que se encuentran descritos en el artículo 1° del Decreto Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). 10 Sentencia T -676 de 2016. En esta oportunidad, la Corte Constitucional señaló: “ Así, en los casos en los cuales la interposición de la acción de tutela en contra de las entidades financieras tenga sustento en funciones relacionadas con los fines del Estado o estrechamente vinculados a ellos, procederá contra particulares con ocasión del servicio público prestado. Así, por ejemplo, el otorgamiento de los créditos para la adquisición de vivienda y educación, así como los contratos de depósito en cuenta de ahorros y cuenta corriente, materializa y promueve una igualdad real y efectiva asegurando, por

Así, por ejemplo, el otorgamiento de los créditos para la adquisición de vivienda y educación, así como los contratos de depósito en cuenta de ahorros y cuenta corriente, materializa y promueve una igualdad real y efectiva asegurando, por ejemplo, el acceso al crédito (arts. 64, 66 y 335) de modo que encaja en la noción analizada. La definición de cuando ello ocurre no es fácil, sin embargo, la jurisprudencia deberá establecer, en cada oportunidad, la relación entre el servicio de que se trate y su relación con los fines del Estado”. 11 Sentencia T-105 de 1996 12 Es importante desatacar que, desde una óptica funcional , la actividad financiera envuelve todas las operaciones económicas del país donde confluyen dineros públicos y de los particulares, de ahí que sea de interés general y su prestación se encuentre sometida a la vigi lancia y control del Estado. Ahora, ese carácter de “interés general”, como se dijo, no implica que pueda catalogarse como “servicio público”, pues este se determina por estar direccionado a conseguir un fin esencial del Estado y, por esa razón, su prestación debe ser continua, permanente, universal e ininterrumpida . De este modo y a manera de ejemplo, la banca central, la captación de dineros del público (depósitos en cuentas corrientes y ahorros) son actividades de interés general que , a su vez, son servicios públicos, pues su prestación debe ser continua, universal e ininterrumpida. No ocurre lo mismo con ciertas operaciones de colocación de dinero como los son los créditos de libreAcción de Tutela de Segunda Instancia Radicado: 17614-31-12-001-2020-00009-01

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finalidad contractual de carácter particular, dicha prestación, no tendrá la connotación de servicio público.

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finalidad contractual de carácter particular, dicha prestación, no tendrá la connotación de servicio público.

En el presente caso, es claro que la cuestión debe analizarse desde el punto de vista del servicio prestado, puesto que nada se discut e respecto a los espacios físicos a través de los cuales se lleva a cabo esta actividad. Con esta precisión, si bien las pólizas requeridas por los accionantes buscan el amparo de los riesgos derivados de la responsabilidad civil contractual y extracontrac tual emanados de la ejecución de la actividad de transporte mixto -carga y pasajeros-, la cual representa un servicio público, incluso esencial13, dicha circunstancia no es razón suficiente para imponer a las aseguradoras encartadas la obligación de expedirlas y tampoco, puede decirse que en función del riesgo a proteger, las accionadas están prestando un servicio público, con todo que, a juicio de esta Sala, la relación jurídica patrimonial en cuestión, no trasciende de la órbita contractual 14 y, en ese orden, la acción tuitiva en ciernes, no es procedente con miras a este primer requisito en estudio.

Lo anterior, sin perjuicio que e l amparo en verdad pueda abrirse paso en el evento de constatarse que los accionantes se encuentren en una posición de subordinación o indefensión tal y como lo ha enseñado la jurisprudencia en estos casos 15, circunstancia que se analizará en el acápite 3.2.3. de esta sentencia por estar ligado al tercero de los criterios de procedencia previamente expuestos.

3.2.2. Frente a la posibilidad de abordar el presente estudio constitucional desde la perspectiva

en el acápite 3.2.3. de esta sentencia por estar ligado al tercero de los criterios de procedencia previamente expuestos.

3.2.2. Frente a la posibilidad de abordar el presente estudio constitucional desde la perspectiva de afectación a un interés colectivo, conviene precisar que éste se determina por estar “en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares” 16, y se caracteriza por versar sobre “derechos de solidaridad, [que] no son excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de los individuos y no pueden existir sin la cooperación entre la sociedad civil, el Estado y la comunidad internacional. En este sentido los derechos colectivos generan en su ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva, que trasciende el ámbito inter no.”17. Por lo anterior, ha definido la Corte Constitucional que cuando un derecho afecta a una comunidad en general sin que pueda dividirse o materializarse en una situación particular, estamos en presencia de un interés colectivo; por el contrario,

inversión, los cuales pueden ser interrumpidos, los beneficiarios deben ser calificados previamente y la línea de crédito puede ser suspendida. Con la misma distinción, en el sector asegurador y bursátil también existen operaciones que no pueden suspenderse o interrumpirse y otras que sí, y eso, en últimas, es lo que determina en que eventos su prestación entraña un servicio público y en cuales, a pesar del interés general, no trasciende la esfera contractual. 13 El legislador a través de la Ley 105 de 1993 previó que la operación del transporte en Colombia es un servicio público esencial bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesaria para su adecuada prestación en

13 El legislador a través de la Ley 105 de 1993 previó que la operación del transporte en Colombia es un servicio público esencial bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesaria para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. En atención a lo anterior, la Ley 336 de 1996 - artículos 2º y 3º - estableció como prioridad esencial que las autoridades competentes exp idan una regulación de transporte público que exija y verifique las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad al servicio, de ahí que con base en lo dispuesto en los artículos 94 y 1003 del Código de Comercio, se expidieran los Decretos 170 y 176 de 2001 -hoy compilados en el referido Decreto 1079 de 2015donde se impone la obligación a la empresa transportadora de tomar y mantener vigentes las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual, pues lo que se está asegurando es un r iesgo inherente a la actividad que ejecutan. Al respecto, puede consultarse la Sentencia del 23 de Julio de 2015 proferida por el Consejo de Estado, Consejera Ponente María Elizabeth García González, expediente 2005-00844-01. 14 Sobre esta postura pueden consultarse las sentencias T-215 de 2003 y T 501 de 2016. 15 Al respecto, en la sentencia T-676 de 2016, la Corte Constitucional indicó que “si la relación entre los sujetos –fijada por la finalidad del servicio que es prestado por el particulares simplemente contractual, se deberá determinar en cada caso si existe una posición de subordinación o indefensión, que del mismo modo hará procedente la acción de tutela, pero no ya por la prestación del servicio público que realiza el particular, sino porque el solicitante se encuentra en una relación de

existe una posición de subordinación o indefensión, que del mismo modo hará procedente la acción de tutela, pero no ya por la prestación del servicio público que realiza el particular, sino porque el solicitante se encuentra en una relación de subordinación o indefensión respecto de la actuación u omisión cuestionada”. Este criterio fue recientemente refirmado en las la sentencias T-094 de 2019, donde la misma Corporación señaló que “En el caso de las relaciones surgidas en virtud de un contrato de seguro, la Corte ha sostenido que se presenta un desequilibrio que resulta natural, el cual lleva a que el cliente, por lo general, esté ante una situación de inferioridad con relación a la aseguradora, mientras la entidad financiera goza de una posición dominante con respecto al cliente”. 16 Sentencia C-215 de 1999 citada en sentencia T-1259 de 2008 17 Sentencia C-377 de 2002, Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas.Acción de Tutela de Segunda Instancia Radicado: 17614-31-12-001-2020-00009-01

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cuando dicha prerrogativa tiene un espectro de afectación subjetiva o individual de quien alega ser afectado, se desdibuja el interés colectivo y el escenario será el de un derecho fundamental18.

Ahora, de manera excepcional se ha avalado la procedencia de la a cción de tutela para salvaguardar intereses colectivos, siempre y cuando: (i) su afectación requiera la intervención urgente e inmediata del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable que haga impostergable la protección a desplegar de manera transitoria, sin que esto constituya una suplantación del instrumento ordinario y; (ii) su amenaza o vulneración, produce la afectación directa de un derecho fundamental19.

impostergable la protección a desplegar de manera transitoria, sin que esto constituya una suplantación del instrumento ordinario y; (ii) su amenaza o vulneración, produce la afectación directa de un derecho fundamental19.

Sea lo primero aclarar que las pretensiones se direccionaron únicamente a obtener la salvaguarda de los derechos fundamentales de los accionantes (Cooperativa y asociados), sin que la mera mención de afectación a la comunidad de Marmato, por la falta de transporte, pueda traducirse en que aquéllos estuviesen invocando la protección de ese interés colectivo. Importa precisar que la alusión al déficit de transporte se hizo en función del afán que les asiste a los promotores de la acción de obtener una póliza de seguros para seguir ejecutando su actividad comercial como empresa transportadora.

Nótese entonces, como respecto de la Cooperativa y sus asociados no se puede predicar la presencia de un interés colectivo, pues a pesar de representar una pluralidad de sujetos afectados, los derechos invocados por ellos son susceptibles de dividirse y adjudicarse a cada uno de los integrantes, lo que redunda en su carácter individual. Conviene tener en cuenta que un derecho no adquiere el carácter de colectivo por el simple hecho de ser invocado por un grupo plural de personas, ni tampoco surge esa calidad por la suma de derechos individuales, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado.20

Ahora, pese a la anterior claridad, comoquiera que en la sentencia de primer grado se arguyó que se accedía a la protección rogada, entre otras razones, por la afectación que generaba a la comunidad del municipio de Marmato la interrupción del servicio de trasporte, es menester

que se accedía a la protección rogada, entre otras razones, por la afectación que generaba a la comunidad del municipio de Marmato la interrupción del servicio de trasporte, es menester en esta instancia precisar que, en sede de tutela 21, tal razonamiento debe sustentarse en la prueba de la perturbación de un derecho fundamental como consecuencia directa de la afectación del interés colectivo reclamado; además, su salvaguarda, necesariamente debe ser invocada por el afectado, esto es, por una persona que pertenezca a esa comunidad22.

En el sub examine, s e itera, nunca hubo una aspiración encaminada a salvaguardar esos derechos, por lo que tampoco se planteó debate probatorio al respecto para acreditar esa vulneración, a lo que s