TSDJ MZL SCF - 17653-31-03-001-2009-00030-01-(15-01-2010)

10 FLM Sentencia Acción Popular Rad. 17-001-31-10-002-2008-00546-02

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA

S-005-010

Rad.: 17653-31-03-001-2009-00030-01

Rad. Int. 6-030-09

MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO LÓPEZ MORA

APROBADO POR ACTA N°. 005

Manizales, enero quince (15) de dos mil diez (2010) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el BANCO DAVIVIENDA RED BANCAFÉ , sucursal de Salamina, Caldas, frente a la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Salamina, el día 30 de septiembre de 2009, dentro de LA ACCIÓN POPULAR, promovida por el señor JAVIER ELÍAS ARIAS IDÁRRAGA en contra de la Entidad impugnante, por medio de la cual declaró responsable a la misma de violar derecho colectivo de personas discapacitadas, minusválidas o con movilidad reducida con respecto a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, aunque la misma se superó en el transcurso de la acción, condenando al pago del incentivo económico a favor

del accionante, hecho que motivó la interposición del recurso. ANTECEDENTES El día 17 de marzo de 2009, el señor Javier Elías Arias Idárraga, presentó demanda para el trámite de una acción popular en frente del BANCO DAVIVIENDA RED BANCAFÉ, sucursal de Salamina, Caldas, por cuanto el cajero electrónico no tiene rampas para la población discapacitada en la puerta de acceso principal y su espacio interior no es adecuado para la misma población. La Entidad accionada manifestó que es cierto que el cajero electrónico no tiene rampa de acceso, pero las personas discapacitadas que acuden al servicio bancario, lo hacen dentro de las oficinas, y no tiene clientes con discapacidad, que serian los únicos que usarían los cajeros electrónicos. Igualmente el Edificio donde funciona fue construido en cumplimiento de normas legales y el plazo concedido en la Ley 361 de 1997, para las respectivas adecuaciones no se ha cumplido. Se opuso a las pretensiones, al no existir violación, ni se ha puesto en peligro derecho o intereses colectivos; el actor no indica el daño contingente, ni el peligro que es preciso hacer cesar. Los cajeros no son de uso público general, sino de clientes. Propuso las excepciones que denominó: A) “Mala fe del accionante”, por cuanto el accionante solo persigue el lucro, ya que ha presentado múltiples acciones del mismo tipo en el Departamento de Caldas; B) “Buena Fe del Accionado”, ya que la Entidad ha sido pulcra en la prestación de sus servicios; C) “Plazo pendiente”,

la Ley 361 de 1997, concedió un plazo de 4 años para que las edificaciones11 FLM Sentencia Acción Popular Rad. 17-001-31-10-002-2008-00546-02 abiertas al público efectúen las reparaciones pertinentes, el cual se cuenta a partir de la expedición del Decreto 1538 de 2005, el cual no se ha cumplido y D) “Falta de legitimación en la causa por indebida representación”, al no presentar afectación personal, sino de otras personas de las cuales no tiene poder para representarlos. Tramitada la acción el día 30 de septiembre de 2009, se profirió sentencia la cual declaró responsable a la misma de violar derecho colectivo de personas discapacitadas, minusválidas o con movilidad reducida con respecto a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, aunque la misma se superó en el transcurso de la acción, condenando al pago del incentivo económico a favor del accionante. Inconforme con el ordenamiento del pago del incentivo al accionante, la Entidad accionada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por auto de 0ctubre 19 de 2009. En esta Corporación se le dio el trámite legal y estando a Despacho para decidir, a ello se procede, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: La acción popular desarrollada por la Ley 472 de 1998, es de origen constitucional y de naturaleza pública, por lo tanto, puede ser ejercida por

cualquier persona natural o jurídica. Esta disposición, al desarrollar el artículo 88 de la Constitución Política, reguló el ejercicio de las acciones populares y de grupo y dictó otras disposiciones, las cuales están orientadas a garantizar los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza. Por su intermedio se permite al titular acudir a la jurisdicción, para hacer cesar la vulneración del derecho colectivo o prevenir su violación. Sobre la legitimación universal en las acciones populares, la Sala estima que esa medida se justifica porque el objeto directo de la pretensión está referida a la protección del derecho colectivo vulnerado o amenazado con aquél y, además, porque en estas acciones no se trata de un conflicto litigioso entre partes que defienden derechos subjetivos. Adicionalmente, la acción popular está prevista en la Constitución para la protección de los derechos e intereses colectivos, por lo cual procede de manera preferente a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial que puedan asegurar idéntico fin, es decir, no es ésta una acción supletiva como sí lo es del incentivo . Antes de la Constitución de 1991, las acciones populares ya contaban con regulación legal, aunque de manera dispersa. Es así, como los artículos 1005 a 1007 del Código Civil regularon una acción popular para la protección de los bienes de uso público; los artículos 2359 y 2360 del mismo ordenamiento

consagraron una acción popular respecto del daño contingente derivado de la comisión de un delito, por las obras que amenacen ruina o por negligencia de un individuo que ponga en peligro a personas indeterminadas, respectivamente. El Código de Recursos Naturales (Ley 23 de 1973 y Decreto 2811 de 1974 y sus reglamentarios), expidió normas sobre el tema y previó vías de protección administrativa o policiva.12 FLM Sentencia Acción Popular Rad. 17-001-31-10-002-2008-00546-02 Igualmente, el legislador expidió disposiciones especiales como la acción popular señalada en el artículo 8º de la Ley 9ª de 1989, relacionada con la recuperación del espacio público y el medio ambiente; el estatuto del consumidor Decreto ley 3466 de 1982 y la Ley 45 de 1990 relativa a la intermediación financiera. Ahora bien, el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 dispone que la acción popular puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica y está prevista para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos o intereses colectivos y restituir las cosas al estado anterior cuando fuere posible. Esta acción tiene como fin la protección de los intereses o derechos colectivos o difusos, siempre que se evidencie un desconocimiento de aquellos o resulten afectados de manera negativa los derechos de la comunidad. El artículo 4º de la Ley 472 de 1998 enuncia los derechos colectivos susceptibles de protección e igualmente señaló que gozan del mismo carácter de derechos e intereses colectivos, los señalados por la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia. En ese orden de ideas, se observa que los derechos colectivos son aquellos

intereses colectivos, los señalados por la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia. En ese orden de ideas, se observa que los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley, pues para los segundos el legislador ha previsto sus propias reglas de juego; en cambio, para los intereses colectivos, sólo con la expedición de la Ley 472 reguló en forma general dicha acción, la cual no se limitó únicamente a consagrar principios generales, sino que le otorgó al Estado y a los ciudadanos instrumentos efectivos para convivir dentro de un entorno ecológico sano. En efecto, estos intereses afectan de manera homogénea a la comunidad, pero la titularidad de la acción cuyo propósito es volver las cosas al estado de normalidad la tiene cualquier persona, no obstante que podrá ser ejercida por un grupo determinado de personas a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, violado por la acción de los particulares o por el poder público. En el mismo sentido y dada la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares son los siguientes: a) La finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva. b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares

que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses. c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998. e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998.13 FLM Sentencia Acción Popular Rad. 17-001-31-10-002-2008-00546-02 Por ser intereses que le pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, se concretan a través de su participación activa ante la administración de justicia2 y suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas. El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia AP527 del 22 de enero de 2003:, dijo al respecto: “Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de

personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad. “Por eso ha dicho la Corte Constitucional que, es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés. “Por otra parte, si bien la Constitución, en el artículo 88, menciona algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues, la ley o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta.3 “Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso final del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que prevé: “Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.” “Lo anterior supone, que si bien no se trata de una enumeración taxativa, sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que, los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

“De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimientocomo taleshecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano. “Lo anterior es evidente y, lo ha puesto de presente la Sala 4 , al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo, así mismo, el sólo hecho de que una determinada situación, afecte a un número plural de personas, no supone, necesariamente la violación de derechos o intereses colectivos. “Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, sólo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquél que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la constitución o los tratados internacionales. ”. Lo anterior, por cuanto la parte accionada propuso la excepción de falta de legitimación por parte del accionante.

2 Sentencia C215 de 1999. 3 AP-001 de 2000, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 4 AP-001 de 2000, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.14

FLM Sentencia Acción Popular Rad. 17-001-31-10-002-2008-00546-02 El artículo 39 de la Ley 472 de 1998 prevé que “el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales”. Las acciones populares no tienen por objeto la obtención de beneficios pecuniarios, sino “la protección efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su resquebrajamiento”1 y lo que debe motivar a los ciudadanos a interponerlas es la solidaridad, lo cual no se opone a que la ley haya establecido una compensación a la carga adicional que asumen las personas que ejercitan una acción en beneficio de la comunidad y no en el mero interés individual. El estímulo económico en favor de quienes ejercen las acciones populares viene desde el Código Civil (artículo 1005) que lo fijaba en el equivalente a “una suma que no baje de la décima ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”. Tal beneficio económico, no fue concebido como un castigo para la entidad o persona reacia a cesar en la trasgresión de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración.

Por eso, la Sala ha considerado que el incentivo procede a pesar de que la entidad demandada se allane a cumplir el deber demandado por el actor, en el trámite procesal, que no implica que la labor del demandante haya sido menos diligente, pues la promoción de la acción, fue la que motivó el cese del amparo impetrado. El reconocimiento anticipado desde la misma contestación de la demanda, de los hechos en relación con los cuales se afirma que se vulneran los derechos colectivos, no incide sobre el derecho a la compensación y no es determinante para la fijación de su cuantía, que según la ley oscila entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales. El derecho al incentivo no surge por voluntad de las partes ni está sometido a la liberalidad del juez, surge del mandato legal, aunque su cuantía sí la establece éste de manera discrecional. L a facultad de premiar a los particulares por emprender labores de protección de intereses colectivos, sin duda, queda siempre en cabeza del juez, pues no se trata de un asunto negociable, sino que está dispuesto en la ley como un derecho del actor que, debe ser concedido por el juez en el momento que discrecionalmente determine dentro de los parámetros legales. La Sala considera que en el sub judice el actor tiene derecho al incentivo. Para su tasación debe tenerse en cuenta que el proceso terminó con sentencia donde se determinó la vulneración de los derechos colectivos invocados, aun que, se repite, dentro del trámite de la acción se efectuaron las reparaciones pretendidas al inmueble, pues la omisión en el cumplimiento de sus

obligaciones, permitió la vulneración de los derechos colectivos referidos, aunque de lo afirmado por la Entidad en la contestación de la demanda, se pudo concluir que solo al momento de notificarse de la acción, empezó a realizar gestiones tendientes a la solución de los problemas planteados, estas circunstancias no inciden en la existencia del derecho al incentivo, dado que la conducta de la misma, hasta ese momento no era suficiente para proteger en

1 Sentencia de la Corte Constitucional C-215 de 1999.15 FLM Sentencia Acción Popular Rad. 17-001-31-10-002-2008-00546-02 forma efectiva y diligente los derechos colectivos vulnerados y en consecuencia, la intervención del accionante fue relevante para obtener la corrección de las falencias impetradas a la Entidad demandada. En consecuencia, considera la Sala que el reconocimiento al actor de un incentivo equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es equitativo en consideración a la gestión que adelantó para proteger los derechos colectivos invocados, razón por la cual, se ha de confirmar la sentencia materia de apelación. Sin costas en esta instancia. Por lo anterior, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA CIVIL FAMILIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Salamina, Caldas, el día 30 de septiembre de 2009, dentro de LA ACCIÓN POPULAR promovida por el señor JAVIER ELÍAS

ARIAS IDÁRRAGA frente a BANCO DAVIVIENDA S.A.- RED BANCAFÉ, por lo dicho en la parte motiva. Sin costas en esta instancia.

COPIESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

FERNANDO LÓPEZ MORA

MARTHA ISABEL MERCADO RODRÍGUEZ ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO En uso de permiso