TSDJ MZL SCF - 17653-31-84-001-2017-00191-01-(06-06-2019)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA CIVIL – FAMILIA Magistrada Ponente: SANDRA JAIDIVE FAJARDO ROMERO Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de los demandados María Fernanda, Sandra Milena, William Andrés y Oscar Nicolás Cardeño Sánchez contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Salamina, Caldas; dentro del proceso que nos ocupa, en la que se desestimaron las excepciones, se declar ó la existencia de la unión marital de hecho entre la demandante y Marco Fidel Cardeño entre el 18 de noviembre de 1999 y 27 de abril de 2017, junto con la consecuente sociedad patrimonial y condena en costas contra el pasivo.

JUNIO 6 DE 2019

PROCESO DECLARATIVO DE EXISTENCIA DE UNIÓN MARITAL DE

HECHO DE CLAUDIA VIANETH VALENCIA CASTAÑEDA CONTRA

MARÍA FERNANDA, SANDRA MILENA, WILLIAM ANDRES, OSCAR

NICOLÁS CARDEÑO SÁNCHEZ; SANTIAGO Y JHON ALEXANDER

CARDEÑO VALENCIA Y HEREDEROS DE MARCO FIDEL CARDEÑO

HERNANDEZ

No. 2017-191-02 AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DE APELACIÓN Y FALLO RECURSO INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA CONTRA LA SENTENCIA PROFERIDA EL 6 DE NOVIEMBRE DE 2018 POR EL

JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SALAMINA – CALDAS2

No se hace necesario referir antecedentes según artículo 280 del CGP En virtud del principio de congruencia nos ocuparemos de forma exclusiva de los puntos de inconformidad que plantea el impugnante. El apelante pide la revocatoria del fallo por indebida valoración probatoria que hiciere la juzgadora, específicamente frente a los elementos de permanencia y estabilidad que deben caracterizar la unión marital toda vez que éstos no se probaron y menos aún para la fecha del deceso del señor Marco Fidel Cardeño; adicionalmente indica que se obvió tener en cuenta que el antes citado convivió para durante los años 1997 a 1999 con otras personas, lo que imposibilitaba el nacimiento de la unión declarada.

A. L A U NIÓN M ARITAL DE H ECHO En distintos pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional, se ha determinado que tanto el matrimonio como la unión marital de hecho son fuentes generadoras de familia que deben ser objeto de protección, pero con la claridad de que aquélla no surge de la celebración de un contrato, puesto que “ la relación nace del solo hecho de la convivencia y las partes son libres de culminar su relación con la misma informalidad con la que la iniciaron.” 1 , de allí que una de sus notas características sea esa falta de convencionalismos, razón por la que el legislador consideró necesario que mediara un acto de declaración de su existencia, con el fin de generar certeza jurídica y fáctica.

Precisamente por su carácter de hecho, la misma ley prevé que ante la concurrencia de ciertos presupuestos, es dable su establecimiento, con el objeto de que emanen efectos personales y patrimoniales ente los socios, y de este modo se pueda materializar la respectiva protección legal a esa forma de familia. Conforme lo previsto por el artículo 1 de Ley 54 de 1990 modificado por la Ley 909 de 2005, debe entenderse como unión marital de hecho la formada entre dos personas que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

1 Ver entre otras, sentencia C-533 de 2000, C-577 de 2011, C-1038 de 2008 y C-257 de 2015.3 Memórese que la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se presume y habrá lugar a su declaración judicial cuando medie unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años entre dos personas sin impedimento legal para contraer matrimonio o de existir este último, las sociedad o sociedades conyugales deben encontrarse disueltas, tal como lo prevé el artículo 2 de la Ley 54 de 1990 modificado por la Ley 909 de 2005.

B. E LEMENTOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA LA DECLARACIÓN Las leyes 54 de 1990 y 979 de 2005, determinan los requisitos que deben mediar para que sea dable la declaratoria de la unión marital de

hecho, siendo estos:

1. La voluntad de dos personas, de igual o diferente sexo, de querer conformar una comunidad de vida.

2. La unión debe ser singular, en tanto no pueden concurrir

convivencias con otras personas.

3. Que la relación se prolongue en el tiempo, excluyendo aquellas que sean pasajeras, ocasionales o accidentales.

C. D E LO Q UE A PARECE P ROBADO P RELIMINARMENTE Y O TRAS M ANIFESTACIONES Como quiera que el motivo de alzada radica en considerar que las pruebas obrantes en el proceso no acreditan una convivencia permanente y estable entre Claudia Vianeth Valencia y Marco Fidel Cardeño Hernández (QED), se procederá a realizar el respectivo estudio del material probatorio de cara al punto censurado.

Dentro del asunto que nos ocupa, se encuentran probados los siguientes supuestos fácticos, que no fueron objeto de controversia:

1. La calidad de hijos de los demandados María Fernanda, Sandra Milena, William Andrés, Oscar Nicolás Cardeño Sánchez; respecto de los señores Marco Fidel Cardeño Hernández y María

Elena Sánchez.4

2. El matrimonio celebrado entre Marco Fidel Cardeño Hernández y María Elena Sánchez el día 24 de diciembre de 1979.

3. Que a través de escritura pública 040 del 28 de enero de 1999, los señores Marco Fidel Cardeño Hernández y María Elena Sánchez liquidaron su sociedad conyugal.

4. Que mediante providencia del 10 de noviembre de 2016 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Salamina, se decretó el divorcio del matrimonio antes aludido, por encontrarse probada la causal 9 de la Ley 54 de 1990 (mutuo consentimiento).

5. El fallecimiento del señor Marco Fidel Cardeño Hernández,

acaecido el 27 de abril de 2017 en la Merced, Caldas (Registro de Defunción)

6. La calidad de hijo de Jhon Alexander Cardeño Valencia, respecto de la demandante y del fallecido Marco Fidel Cardeño Hernández.

7. Que el señor Marco Fidel Cardeño Hernández se dedicaba a la agricultura, trabajando en Fincas como “agregado” o mayordomo y posteriormente en su propio predio.

8. Que el señor Marco Fidel Cardeño Hernández laboró para el señor Hernán Alberto Villegas Álvarez en la finca La Calleja.

9. Que posteriormente el señor Marco Fidel Cardeño Hernández trabajó en la finca de Jesús Hernández.

10. Que luego se fue a vivir y trabajar en su propia finca, denominada la Cabaña, en la que principalmente se realizaban labores de molienda.

11. Que a través de Resolución SUB123662 del 12 de julio de 2017, Colpensiones reconoció la sustitución pensional a favor de la actora con ocasión del fallecimiento de Marco Fidel Cardeño, otorgándole el 50% como compañera permanente y el restante porcentaje a los menores Santiago y Jhon Alexander Cardeño Valencia, hijos de aquéllos.

Como lo echado de menos por el apelante hace referencia a la falta de prueba de la convivencia permanente y estable entre Claudia Vianeth Valencia y Marco Fidel Cardeño Hernández ( QEPD), se hace torna indispensable hacer una breve referencia respecto a esos elementos, entendiendo que se enmarcan dentro del propósito de comunidad de

vida que le debe asistir a los compañeros. Por vía jurisprudencial se han contextualizado el alcance de la permanencia que se pregona de la unión marital de hecho, en la siguiente forma: “El requisito de permanencia denota la estabilidad, continuidad o perseverancia en la comunidad de vida, al margen de elementos accidentales involucrados en su devenir, como acaece con el trato sexual, la cohabitación o su5 notoriedad, los cuales pueden existir o dejar de existir, según las circunstancias surgidas de la misma relación fáctica o establecidas por los interesados Así, por ejemplo, la procreación o el trato carnal es factible que sea el resultado de disposición o de concesión de los miembros de la pareja, o impuestas por distintas razones, por ejemplo, impotencia o avanzada edad, etc., sin que por ello la comunidad de vida desaparezca, porque de ese modo dos personas de la tercera edad no podrían optar por la unión marital ; tampoco, necesariamente, implica residir constantemente bajo el mismo techo, dado que ello puede estar justificado por motivos de salud; o por causas económicas o laborales, entre otras, cual ocurre también en la vida matrimonial (artículo 178 del Código Civil); y la socialización o no de la relación simplemente facilita o dificulta la prueba de su existencia.”2 Con la anterior precisión, se procederá a realizar la valoración de las pruebas de cara a las versiones esgrimidas por las partes. Los demandados aceptaron que entre Claudia Vianet Valencia Castañeda y Marco Fidel Cardeño Hernández ( QEPD) existió una

convivencia, pero que ésta solo se dio entre los años 2006 a 2010 cuando vivieron en la Finca la Calleja; salvo lo indicado por Oscar Nicolás Cardeño Sáchez, quien manifestó que esa relación terminó 4 años atrás, esto es, 2012. Así mismo insistieron en que su señor padre convivió con otras mujeres en la Finca la Calleja, antes de hacerlo con la demandante (refieren para el efecto a Deysi y a Dora), por lo que resultaba imposible que esa unión comenzara en el año 1999, a lo que se aúna que el vínculo matrimonial de los padres del pasivo estaba vigente. También coinciden al aseverar que la demandante vivía en el municipio La Merced y que el señor Marco Fidel Cardeño cada 15 o 20 días bajaba de su finca (La cabaña) a visitar a sus menores hijos, a proporcionarles los recursos que requirieran y a comprar insumos para su trabajo, añadiendo que incluso el aquél murió abandonado, estado del que se quejaba constantemente en vida. De las declaraciones de los demandados llama la atención que todas coinciden en señalar que no tienen precisión de fechas (algunos ni siquiera las épocas); sin embargo, parafraseándose uno a otros,

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de octubre de 2016, Exp. 2011-069, M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona.6 insistieron repetidamente en que la convivencia solamente se dio entre

el 2006 y 2010, incurriendo incluso en contradicciones frente al soporte de esa afirmación, lo que dio lugar a llamados de atención por parte de la a quo durante la práctica de las deponencias. Así mismo resulta revelador que todos los demandados coincidieran en afirmar que se veían o hablaban con su padre “a escondidas” de la demandante, situación que tendría algún tipo de lógica si mediara el negado vínculo afectivo entre aquélla y el señor Marco Fidel Cardeño. A lo anterior se aúna, que se esgrimieron por los deponentes razones disímiles para explicar la razón de la presunta prohibición, aludiendo algunos que la señora Claudia Vianet impuso esa restricción como condición para volver a vivir con Marco (María Fernanda Cardeño) y otros como presupuesto para no abandonarlo junto con sus niños menores (Sandra Milena Cardeño). Contrario a lo aseverado por los demandados, la prueba testimonial que obra en el expediente da cuenta del desarrollo de una relación que propendía por la formación de una familia entre la actora, el señor Marco Fidel Cardeño y sus hijos, en un período mucho mayor al confesado por los pasivos. Por un lado, la señora María Nelly Arias Enao3 , señaló conocer tanto a Clauda Vianet como a Marco Fidel hace 10 o 12 años, en razón a que eran clientes de su establecimiento, quienes acostumbraban a comprar en común ropa para su hijos, dando cuenta de la utilización de palabras afectuosas entre ellos, tales como “mija”. Esta testigo narra que los

arriba citados vivían en una finca y que “ subían cada 8 días en día de mercado” a la Merced y que le consta esa situación, porque “en la parte de atrás hay un solar donde colocaban las bestias”, y desde su negocio lo podía observar. Así mismo narra que la demandante “subía los fines de semana o entre semana a darle una vuelta a los hijos”, haciendo referencia a que éstos vivían en La Merced al cuidado de la hija mayor de aquélla. El señor Marino Arboleda Arango, arrendador del inmueble ocupado por muchos años por la demandante y sus hijos en la Merced 4 , puntualizó que el señor Marco era quien pagaba el arriendo, afirmando respecto de aquél y la actora que: “si eran pareja, todo el tiempo vivió en la casa mía, si eran pareja porque él vivió ahí, el no faltaba cada 8 días y hasta en semana venía

3 Quien afirmó “tener” un almacén en La Merced hace más de 18 años. 4 Incluso 6 meses luego del deceso de Marco Fidel Cardeño7 a hacer vueltas y se quedaba en la casa”; aunque asevera que el señor Marco “se mantenía en la finca de él”, también señala que: “ durante 7 u 8 años que vivió en mi apartamento él no llegó a faltar, era muy escaso que se quedara un domingo sin venir, él vivía pendiente de la familia ”. Además, manifestó que antes de vivir en su inmueble los veía llegar juntos de la finca y ocupar

otro bien en La Merced. El declarante Hernán Alberto Villegas5 , quien es tomado por las partes como un referente en sus declaraciones, indicó: “ Marco trabajaba con mi padre en una molienda vivía con la señora Elena, la mamá de los 4 jóvenes, después ellos se separaron y fue Claudia. Allá trabajaba Oscar que quedó a cargo de la Calleja, allá trabaja la hermana y ahí empezó la relación de ellos y hasta que se murió estoy convencido que estuvieron juntos, nunca les vi una pelea, yo era una persona muy allegada a don Marcos, el me consultaba sus negocios, los pasos a seguir… lo asesoraba en muchas cosas”. El testigo tiene definido que para el año 2000 la relación estaba vigente, indicando que lo relaciona con la fecha de la muerte de su padre ocurrida ese año. De manera coherente e hilada el señor Villegas relata que la pareja vivió en su finca alrededor de unos 10 años; que posteriormente habitaron la finca de Jesús Hernández (primo del fallecido), predio que colindaba con su propiedad, razón por la que puede dar fe de esa aseveración y agrega: “de allá se vinieron para el pueblo porque los niños, el mayorcito ya estaba de edad escolar, ya estaba de 6 añitos, algo así, yo algún día dije un comentario, que muy mal hecho de Claudia dejar a Marco solo porque qué necesidad tenía; después Marco me comentó que Bienestar Familiar les había llamado la atención, que los niños que iban a hacer, que no podían estar para arriba y para abajo solos,

entonces ya Claudia subió al pueblo a vivir, pero seguía M arco subiendo 1 día semanalmente se iba para allá, se iba de viernes a domingo, de sábado a domingo y Claudia bajaba a ayudarle a las moliendas y me parece que era una vita marital común y corriente, no necesariamente uno tiene que estar encima de la señora, ni la señora encima de uno, yo le compraba la panela cuando molían…” (h. 1:23:03); también agregó que antes de vivir en la casa del señor Marino en la Merced habitaron otro inmueble una cuadra cerca a la iglesia.

Expresó que la actora trabajó en el ancianato y en casas de familia, pero aclaró que “arrancaba para abajo” haciendo referencia a la finca la Cabaña donde vivía Marcos, que ella le ayudaba en la molienda sin que le pagaran salario6 , explicando que no era una relación laboral, sino “una relación de pareja, de hecho, ya hay 2 muchachos, con buena diferencia de edad,

5 Propietario de la finca La Calleja y jefe durante muchos años y posteriormente socio de Marco Fidel Cardeño. 6 Le consta porque eran socios y él conocía de los pagos que se hacían8 era una pareja estable, él era un hombre muy serio …” (h 1:38:06) y más adelante concluyó: “yo pienso que más que una pareja fue como una mano derecha para él de una u otra forma y ayudarse económicamente”. Claramente cada uno de los 3 testigos arriba mencionados dio cuenta

de los hechos que ha percibido durante cierto espacio de tiempo, que al ser yuxtapuestos ponen en evidencia la existencia de una relación entre Claudia Vianet y Marco Fidel desde finales de 1999 y hasta el momento del fallecimiento de éste, los cuales dan cuenta de la conformación de una familia, en la que se edificó un proyecto de vida para cada uno y para sus hijos comunes; adicionalmente, brillan elementos tales como la solidaridad, respeto, socorro y ayuda mutua, los cuales edifican el concepto de unión marital. Los demandados pretendieron desvirtuar la existencia de la relación multicitada a través de la testimonial; sin embargo, no se cumplió su cometido como se pasa a ver. El señor Silvio Andrés Tamayo7 , señaló que la pareja vivió en La Calleja; que tuvieron 2 hijos; que la demandante “iba por tiempos a la cabaña”; que no recuerda que el difunto hubiese vivido en La Merced pero que cada 8 días bajaba al pueblo, sin que le conste si visitaba o no a sus hijos. Ahora, aunque el deponente indicó que no sabía nada de la relación, durante su declaración se refirió a la demandante como “la mujer” de Marco Fidel, a tal punto que señaló que en el entierro de éste se le tuvo a aquélla como la “viuda”. El testigo Julio César Gil, manifestó no conocer de la relación que nos ocupa, así como tampoco precisar cuántos hijos menores tenía el señor Marco Fidel; situación que llama la atención de la Sala, pues no resulta

comprensible que se ignore ese tipo de información de un amigo con quien se departe, toma trago y charla por más de 8 años, como lo contó el deponente. Por último los señores Juan Esteban Vargas Castañeda y Bernarda de Jesús Herrera Arroyabe, arrojaron pocos elementos probatorios, toda vez que el primero solo conoció al señor Marco Fidel Cardeño dos años antes de su muerte, mientras que aquélla refiere un amplio

7 Vecino de Marco Fidel Cardeño9 conocimiento de la otrora esposa de aquél y admite la existencia de una convivencia 5 años atrás. Los dos testigos aseguran que la demandante recibía una remuneración por el trabajo que realizaba en la molienda de La Cabaña, admitiendo que la veían trabajar en esa finca. Aunque por el pasivo se insistió en que el señor Marco Fidel Cardeño convivió con otras personas distintas a Claudia Vianeth; lo cierto es, que si bien salieron a relucir distintos nombres (Deisy o Dora), no se logró precisar una data, quedando eso sí claro que esas cohabitaciones se suscitaron con anterioridad a la que nos ocupa. De lo hasta aquí visto emerge con claridad que los señores Claudia Vianeth Valencia Castañeda y Marco Fidel Cardeño empezaron a convivir como marido y mujer a finales del año 1999 en la Finca La Calleja por un espacio aproximado de 10 años; trasladándose posteriormente a la finca de Jesús Hernández y luego al predio La Cabaña donde realizaban la explotación directa de la caña de azúcar y tenían su propia molienda. Así mismo se acreditó, que los hijos menores comunes de la pareja vivían en La Merced al cuidado de la hija mayor de la demandante, mientras ésta debía trabajar al lado de su compañero en las labores de

tenían su propia molienda. Así mismo se acreditó, que los hijos menores comunes de la pareja vivían en La Merced al cuidado de la hija mayor de la demandante, mientras ésta debía trabajar al lado de su compañero en las labores de agricultura y demás a desarrollar en la finca, sin desatender el cuidado y asistencia de su prole, a quienes visitaban cada fin de semana. Igualmente, se estableció que aunque la señora Claudia Vineth debió empezar a cuidar directamente a sus hijos en el municipio La Merced (pues entraban en edad escolar y su hija mayor ya había organizado su propio hogar), la relación marital con el señor Marco Fidel continuó pero con una nueva dinámica, fruto precisamente de su nuevo proyecto de familia, en el que primó la educación e interés por el bienestar de sus hijos menores. En efecto, la pareja decidió que la madre estaría al cuidado de sus descendientes (desarrollando eso sí algunos trabajos que contribuyeran al sostenimiento económico); mientras el padre optó por seguir trabajando entre semana en las labores de agricultura de su finca, reuniéndose eso sí, según dan cuenta los declarantes, por lo menos cada fin de semana, cuando Marco Fidel iba al pueblo o la10 demandante lo podía ayudar y visitar entre semana, circunstancia que denota y pone en evidencia que el hogar se mantenía incólume y por tanto su comunidad de vida, pues siempre se mantuvo la singularidad de la relación. No puede pasarse por alto que, el actual desarrollo tecnológico, las telecomunicación, la internet, y en general el fenómeno de la globalización han permitido que se generen nuevas formas de interacción que posibilitan a las personas que se encuentren geográficamente alejadas tener un mayor contacto y porque no, generar una nueva forma de expresarse y comunicarse. Esos cambios

globalización han permitido que se generen nuevas formas de interacción que posibilitan a las personas que se encuentren geográficamente alejadas tener un mayor contacto y porque no, generar una nueva forma de expresarse y comunicarse. Esos cambios también permean las relaciones familiares, propendiendo por niveles distintos de cercanía y permanencia, en lo s que habitar en regiones o lugares diferentes ya no implica por sí mismo una ruptura, sino una nueva dimensión de comunicación y por tanto no desnaturaliza esa institución, siempre y cuando se continúe con la singularidad y el objeto de construcción conjunta de su modelo de vida. Tal como se resaltó con antelación al realizar una cita jurisprudencial, se ha considerado que al margen de la convergencia de elementos accidentales como las relaciones sexuales o la cohabitación, lo que define la continuidad y permanencia de la comunidad de vida, es el ánimo interno exteriorizado en actos de los que se infiere que se continuó fiel al objetivo de edificación de un plan conjunto de vida. Respecto a la ausencia de aspectos como un trato carnal, residir constantemente bajo un mismo techo o la procreación, en tratándose de compañeros permanentes, ha precisado nuestro órgano de cierre, que no pueden “ significar el aniquilamiento de los elementos internos de carácter psíquico en la pareja que fundan el entrecruzamiento de voluntades, inteligencia y afectos para hacerla permanente y duradera, pero que mucha veces externamente no aparecen ostensibles por circunstancias propias de los compañeros permanentes, por ejemplo, la cercanía en el parentesco, la diferencia de edades,

las discriminaciones de género, la fuerza mayor, el caso fortuito o la satisfacción de las necesidades para la propia comunidad familiar, como cuando uno o ambos deben perentoriamente aceptar un empleo o un trabajo lejos del domicilio común, eso sí, conservando la singularidad”.8 Lo anterior para significar que en el caso que nos convoca, el hecho de que los señores Claudia Vianeth Valencia y Marco Fidel Cardeño no estuvieran compartiendo diariamente bajo el mismo techo en razón del trabajo de aquél y la necesidad de satisfacción del derecho fundamental

8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de octubre de 2016, Exp. 2011-069, M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona.11 de educación de sus menores hijos; no se traduce ipso facto en la desnaturalización de su unión marital, pues como quedó visto el proyecto de vida familiar se mantenía incólume y por tanto su comunidad de vida, manteniéndose la relación de compañeros permanentes hasta el deceso del señor Cardeño. Conforme lo visto, se observa acertada la decisión de primera instancia, máxime cuando está acreditada como ya se había visto, la liquidación de la sociedad conyugal que otrora se conformó entre Marco Fidel y su entonces esposa; sin que la circunstancia del divorcio acaecido con posterioridad pudiera afectar el inicio de la unión marital, cuyos efectos patrimoniales solo empiezan a contarse a partir de la culminación de la sociedad conyugal, que aquí como se vio acaeció con antelación.

Se procederá entonces a confirmar la sentencia e imponer la respectiva condena en costas al apelante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil-Familia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE P RIMERO: C ONFIRMAR la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Salamina, Caldas, dentro del proceso que nos ocupa.

S EGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada. El monto de las agencias en derecho se fijará en auto separado por la ponente.

Por su pronunciamiento oral esta decisión queda notificada en estrados, ordenándose devolver el dossier al Juzgado de origen.12 Las Magistradas,

SANDRA JAIDIVE FAJARDO ROMERO

SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA ÁNGELA MARÍA PUERTA CÁRDENAS