TSDJ MZL SCF - 2-043-08-(11-02-2009)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

MANIZALES

SALA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA

S-033-08

Rad. Tribunal: 2-043-08

MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO LÓPEZ MORA

APROBADO POR ACTA Nº. 035

Manizales, febrero once (11) de dos mil nueve (2009)

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada frente a la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO de Manizales – Caldas el día 4 de junio de 2008 , dentro del proceso EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE HACER promovido por el señor LISBO JUSTO SERNA BEDOYA, por medio de apoderado judicial, en contra del señor GERMÁN GIRALDO ESCOBAR, por medio de la cual declaró no probadas las excepciones y ordenó seguir adelante la ejecución, condenado en costas a la parte ejecutada.

I. ANTECEDENTES

1.- Actuando mediante apoderado judicial, el señor LISBO JUSTO SERNA BEDOYA, en escrito de demanda allegado el día 1º de junio de 2007 ante la Oficina de Apoyo Judicial Se ccional Pereira-Risaralda, presentó demanda para el trámite de un proceso ejecutivo por obligación de hacer, en contra del señor GERMÁN GIRALDO ESCOBAR , para que suscriba la escritura pública correspondiente a la cancelación de gravamen hipotecario de primer grado, relacionado en la escritura

obligación de hacer, en contra del señor GERMÁN GIRALDO ESCOBAR , para que suscriba la escritura pública correspondiente a la cancelación de gravamen hipotecario de primer grado, relacionado en la escritura pública Nº 7459 del día 6 de diciembre de 2005, otorgada en la Notaria Cuarta de la ciudad de Pereira-Risaralda, abierta, sin límite de cuantía, por la suma de $ 80’000.000,oo m/cte.; igualmente devolverá el pagaré y la carta de instrucciones sobre el mismo.

Las anteriores pretensiones las fundamentó en los hechos que se sintetizan así:F L M Sentencia Civil

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a.- El señor LISBO JUSTO SERNA BEDOYA, se constituyó deudor del señor GERMÁN GIRALDO ESCOBAR, conforme consta en la escritura pública Nº 7459 del día 6 de diciembre de 2.005, otorgada en la Notaria 4ª del Círculo de Pereira, mediante la cual constituyó gravamen hipotecario de primer grado, sin límite de cuantía y abierta, por la suma de $ 80’000.000,oo, sobre el inmueble identifi cado con el folio de matricula inmobiliaria Nº 294 -8089 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos del Círculo de Dosquebradas -Risaralda, inmueble ubicado en dicha localidad en la calle 44 Nos. 18/01/05/09/11/13, Barrio San Fernando.

2.- El Juzgado 3º Civil del Circuito de Pereira, mediante auto del

inmueble ubicado en dicha localidad en la calle 44 Nos. 18/01/05/09/11/13, Barrio San Fernando.

2.- El Juzgado 3º Civil del Circuito de Pereira, mediante auto del 6 de junio de 2007, rechazó la demanda y ordenó enviarla para que sea repartida ate los Jueces Civiles de Circuito de Manizales. (fls.14/17 cdno 1).

3.- Previa inadmisión, por auto de julio 18 de 200 7, el Juzgado 4º Civil del Circuito de Manizales, a quien correspondió por reparto, libró el mandamiento de pago, donde se ordena suscribir la escritura pública de cancelación de hipoteca, con las observaciones de ley.(fls.21/22 y 30/32 cdno 1).

4.- El día 29 de agosto de 2007, se notificó por aviso al ejecutado.(fl.38 fte.vto. cdno 1).

5.- En escrito allegado el día 5 de septiembre de 2007, el ejecutado propuso excepción que denominó “ NO PAGO,POR PARTE DEL SEÑOR LISBO SERNA BEDOYA A GERMAN GIRALDO ESCOBAR, DE LA TOTALIDAD DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CREDITO E HIPOTECA”.(fls. 46/49 cdno 1).

6.- Por auto del 12 de septiembre de 2007, el Juzgado, corrió traslado de la excepción, derecho del cual hizo uso la parte ejecutante.(fls.50 7 51/54 cdno 1).

7.- Por auto del 17 de octubre de 2007, se decretaron las pruebas del proceso.(fls.58/60 cdno 1).

ejecutante.(fls.50 7 51/54 cdno 1).

7.- Por auto del 17 de octubre de 2007, se decretaron las pruebas del proceso.(fls.58/60 cdno 1).

8.- Por auto del 7 de febrero de 2007 (sic), realmente es 2008, se corrió traslado para alegatos. (fl.70 cdno 1).

9.- El día 4 de junio del presente año, se profirió sentencia por medio de la cual declaró no probadas las excepciones y ordenó seguir adelante la ejecución, condenado en costas a la parte ejecutada.(fls.75/89 cdno 1).

10.- La parte ejecutada a través de su mandataria interpuso recurso de apelación, concedido por auto del 18 de los mismos mes y año.(fls.91 y 92 cdno 1).F L M Sentencia Civil

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11.- Por autos del 12 y 26 de agosto del avante año, esta Corporación admitió el recurso y dio traslado. (fls. 6/7 cdno 4).

En consecuenc ia, se entra a proferir providencia de fondo, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

En los procesos ejecutivos es característica fundamental la certeza y determinación del derecho material pretendido en la demanda, sea cual fuera la subespecie de ejecución de que se trate. Esa certidumbre, prima facie, la otorga de modo objetivo el docum ento simple e integrado que

y determinación del derecho material pretendido en la demanda, sea cual fuera la subespecie de ejecución de que se trate. Esa certidumbre, prima facie, la otorga de modo objetivo el docum ento simple e integrado que sine qua non se anexa a la demanda, que puede consistir en una sentencia o auto proferido por autoridad judicial, administrativa o arbitral, o que se origina en las mismas partes o en la persona del deudor o que tiene fuerza obligatoria por mandato legal, según el doctor Juan Guillermo Velásquez Gómez en su libro “Los procesos ejecutivos y medidas cautelares” decimosegunda edición, Edición Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.., pág. 21.

La hipoteca se encuentra regulada por los a rtículos 2432 al 2457 del Código Civil.

El artículo 2432 del Código Civil, intenta definir la hipoteca, disponiendo:

“La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.”

Los hermanos Henry, León y Jean Mazeaud en su obra Lecciones de Derecho Civil parte III volumen I Ediciones Jurídicas Europa América Buenos Aires 1962, página 293 definen la hipoteca: “Es una garantía real que, sin llevar consigo desposeimiento actual del propietario del inmueble hipotecado, le confiere al acreedor el derecho de embargara y rematar eses inmueble en cualesquiera manos en que se encuentre, y el de cobrar con preferencia sobre el precio”.

El artículo 2434 del Código Civil exige para el perfecci onamiento de la hipoteca el otorgamiento de la escritura pública de hipoteca, la cual se debe inscribir en el Registro de Instrumentos Públicos para que tenga

con preferencia sobre el precio”.

El artículo 2434 del Código Civil exige para el perfecci onamiento de la hipoteca el otorgamiento de la escritura pública de hipoteca, la cual se debe inscribir en el Registro de Instrumentos Públicos para que tenga valor, por determinación del artículo 2435 de la misma codificación.

Los artículos 2448, 2449 y 2452 señalan los derechos y ac ciones del acreedor hipotecario. Es indispensable comenzar por recordar que en la hipoteca se distinguen tres fases perfectamente diferenciables, a saber, la de su constitución, la de sus alcances o efectos y la de su extinción.F L M Sentencia Civil

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4 En la constitución de la hipoteca se ha de tomar nota de los requisitos que con tal propósito deben llenarse desde el punto de vista de los sujetos del negocio, de las solemnidades que para el acto prevé la ley, así como de las condiciones que deben c onfluir en el objeto sobre el cual ha de recaer aquella. Por su lado, los alcances o efectos de la hipoteca determinan los derechos que surgen de la misma, su contenido y objeto. Y la extinción, como es sobreentendido, se refiere a los motivos por los cuales la hipoteca termina o cesa. Se tiene que al ser una garantía, la hipoteca no tiene una vida perdurable. De ahí que el artículo 2457 del Código Civil, en su inciso 1º, establezca, como la más obvia de las causas de la terminación de la hipoteca, la de la extinción de la “obligación principal”. Así pues, desaparecida la obligación principal por uno cualquiera de los motivos

establezca, como la más obvia de las causas de la terminación de la hipoteca, la de la extinción de la “obligación principal”. Así pues, desaparecida la obligación principal por uno cualquiera de los motivos que la ley prevé, también desaparece la hipoteca porque ésta, no puede subsistir sin aquella. A menos que, tratándose del cumplimien to de la obligación, este se haya dado bajo uno de los supuestos previstos en los ordinales 3º, 5º ó 6º del artículo 1668 del mismo Estatuto Civil ya que en ellos, con arreglo al artículo 1670 ibídem, la hipoteca se “traspasa al nuevo acreedor”. O a menos que la hipoteca sea de aquella que se conoce como “abierta” (artículo 2438, inciso final Código Civil), en cuyo caso la extinción de una cualquiera de las obligaciones caucionadas por la hipoteca, por pago o por algún otro de los motivos enumerados en el artículo 1625 del mismo estatuto civil, la deja viva, cabalmente para que siga cumpliendo con el propósito para el cual se la otorgó. Pero la hipoteca considerada en sí misma también puede extinguirse porque a su respecto se presentan motivos que la ley ti ene como idóneos para darla por terminada, sin que tal fenómeno tenga incidencia alguna en la vida de la obligación principal, hipótesis que, por su parte, también halla justificación en el carácter accesorio de la hipoteca. Los referidos motivos están co ntemplados, en principio, en los incisos 2º y 3º del citado artículo 2457 del Código Civil: a) Se extingue la hipoteca “…por la resolución del derecho del que

hipoteca. Los referidos motivos están co ntemplados, en principio, en los incisos 2º y 3º del citado artículo 2457 del Código Civil: a) Se extingue la hipoteca “…por la resolución del derecho del que la constituyó…” ( inciso 2º, art. 2457). Es claro que esta resolución se refiere al derecho sobre el bien hipotecado, entre otras cosas porque eso es lo que dice el artículo 2441: “El que solo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está s ujeto el derecho; aunque así no lo exprese. - Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1548”. Cabe decir, entonces, que la precariedad que afecta al derecho que se tiene sobre el bien gravado con la hipoteca, se comunica a esta. b) También se extingue “… por el evento de la condición resolutoria…” (ib.). Aquí, como es evidente, ya no se está ante laF L M Sentencia Civil

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Rad. Juzgado: 17001-31-03-004-2007-00157-01 5 resolubilidad del derecho de propiedad o de usufructo -únicos posibles de ser hipotecados, a términos del artículo 2443sino de la hipoteca misma, la cual puede quedar sujeta por las partes a dicha clase de condición, acorde con lo prescrito en el inciso 1º del artículo 2438: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día…” c) Del mismo modo, en desarrollo del principio legal inmediatamente transcrito, “la llegada del día” hasta el cual la hipoteca

podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día…” c) Del mismo modo, en desarrollo del principio legal inmediatamente transcrito, “la llegada del día” hasta el cual la hipoteca se constituyó es causal de extinción de la hipoteca, con arreglo a la parte final del citado inciso 2º del artículo 2457. d) Conforme al inciso 3º del precepto acabado de mencionar, se extingue la hipoteca “por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”. Debe tenerse presente que este específico motivo de extinción de la hipoteca resulta ser distinto del supuesto en que, cumplida la obligación principal, el deudor, o, en general, el dueño del bien gravado con la hipoteca, tiene derecho a que la misma se le cancele. Aquí es el acreedor quien, por su propia iniciativa, decide cancelarla. Sin embargo, con todo y lo que dice el artículo 2457, acabado de analizar, no son las anteriores las únicas causas de extinción de la hipoteca, en vista de que, como la doctrina lo ha indicado, también la hipoteca puede terminarse en otros casos. Ciertamente: a) Si el adquirente de la finca hipotecada se ve compelido a efectuar el pago de la obligación, por razón del derecho de persecución que la hipoteca le confiere al acreedor, según el inciso 1º del artículo 2452, la hipoteca, no obstante, desaparece. En tal evento, la subrogación, como no podía ser de otra manera, prodúcese en los mismos términos que la que es propia del fiador (arts. 2452, 2453, 2454 y 1668-1º).

subrogación, como no podía ser de otra manera, prodúcese en los mismos términos que la que es propia del fiador (arts. 2452, 2453, 2454 y 1668-1º). b) Si la adquisición de la finca hipotecada se produjo “en pública subasta ordenada por el juez”, esta circunstancia purga la hipoteca, conforme se desprende del inciso 2º del mencionado artículo 2452. c) Similar al caso anterior es el de la expropiación por motivos de utilidad pública, del bien hipotecado. Aun cuando a términos del artículo 458 del Código de Procedimiento. Civil ., el precio de la indemnización queda a órdenes de los acreedores para que sobre él hagan valer sus derechos, ello obedece justamente a que el bien expropiado queda libre del gravamen. d) También merece mención concreta como supuesto de extinción de la hipoteca, el evento contemplado en el artículo 1708, como quiera que en él se determina que “la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.F L M Sentencia Civil

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6 Un sector de la doctrina incluye como causal de extinción de la hipoteca la cancelación notarial por orden judicial. Empero, tal orden no la puede dar el juez sino porque hubiese

6 Un sector de la doctrina incluye como causal de extinción de la hipoteca la cancelación notarial por orden judicial. Empero, tal orden no la puede dar el juez sino porque hubiese ocurrido una de dos cosas, a saber: O porque se produjo una causal de extinción, bien de la obligación garantizada con la hipoteca (pago, novación, prescripción, etc.), o bien de la hipoteca misma (ampliación del plazo). O, de otro lado, porque la hipoteca es nula. La precedente observación hace ver cómo, entonces, la orden judicial de cancelación no es autónoma, sino que aparece como un instrumento mediante el cual en un caso dado se persigue la formalización, sea de una causal de extinción, sea de una de invalidez de la hipoteca. Dicho carácter instrumental se ve confirmado por el hecho de que la orden sirve por igual o indistintamente a los supuestos de extinción y de nulidad de la hipoteca, siendo, como es, que entre una y otra figura median sustanciales diferencias. Sin ahondar en el punto, pues no es estrictamente indispensable, baste observar que los de la extinción son todos motivos sobrevinientes, mientras que la nulidad surge por el desconocimiento de exigencias atañederas a la constitución de la hipoteca en cualquiera de los aspectos atrás señalados; depurando la cuestión al máximo, pudiérase decir que la extinción, como tal, presupone una hipoteca válidamente constituída. En consecuencia, la orden judicial de cancelación no es, en sí misma, causal de extinción de la hipoteca. La Sala estima conveniente observar los casos en los que se produce la purga de la hipoteca: Uno de tales casos se presenta cuando el tercero adquirió la finca

de cancelación no es, en sí misma, causal de extinción de la hipoteca. La Sala estima conveniente observar los casos en los que se produce la purga de la hipoteca: Uno de tales casos se presenta cuando el tercero adquirió la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez, a voces del inciso 2º de artículo 2452 del Código Civil. Esta norma encuentra su cabal desarrollo en el numeral 1º del artículo 530 del Código de Procedimiento Civil, como que allí se dispone que en el auto aprobatorio del remate debe disponerse “la cancelación de los gravámenes prendarios o hipotecarios que afecten el bien objeto del remate”, lo cual es como lo prescribe el precepto porque, de todas formas, el acreedor hipotecario debe ser citado a que haga valer sus derechos, conforme lo ordena el artículo 539 ibídem. Naturalmente, si no los hace valer, ha de atenerse a las consecuencias citadas. El otro es el de la expropiación. Aquí la demanda únicamente se dirige contra los titulares de derechos reales principales y si estos se encuentran en litigio, también contra las partes del respectivo proceso (artículo 451-2 ibídem), o sea que no hay lugar a citar a los titulares de derechos reales accesorios, como es el de hipoteca. Pero este tratamiento legal de la cuestión encuentra cabal explicación en lo atrás anotado, o sea, en que si el bien estaba gravado con hipoteca o prenda, el precio de la expropiación quedará a órdenes del juzgado para que sobre él los acreedores puedan hacer valer sus derechos, en proceso separado (artículo 458 del mismo estatuto).F L M Sentencia Civil

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la expropiación quedará a órdenes del juzgado para que sobre él los acreedores puedan hacer valer sus derechos, en proceso separado (artículo 458 del mismo estatuto).F L M Sentencia Civil

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7 Teniéndose en cuenta la autonomía de la voluntad que orientan las relaciones económicas privadas, la cual desde el punto de vista jurídico según los doctores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta en su libro Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, VII edición, Edición Temis 2005, páginas 6 y siguientes:

“Consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos.”

“…”

“Por ello pone especial cuidado en garantizar la mayor libertad posible en las transacciones entre particulares y, en general, en todos sus actos jurídicos de contenido económico, cuyo vigor normativo está ampliamente consagrado en el artículo 1602.

“Los particulares, libremente y según su me jor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. Sólo que como aquellos, al proceder a hacerlo, cumplen una función que el legislador les ha delegado, deben observar los requisi tos exigidos por éste y que como lo veremos después obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad.

una función que el legislador les ha delegado, deben observar los requisi tos exigidos por éste y que como lo veremos después obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad.

“Tal es el sentido de las expresiones empleadas por el citado artículo 1602, piedra angular de nuestro sistema civil. La voluntad privada no es una fuente autónoma de efectos jurídicos; debe expresarse “legalmente” para que adhiera el valor normativo para que dicho artículo le atribuye, a fin de que se convierta en una “ley” para las partes. Pero, repetimos, cuando los actos jurídicos reúnen los aludidos requisitos que condicionan su existencia y validez, es decir, cuando están “legalmente celebrados”, sus estipulaciones libremente consentidas revisten, para los agentes y también p ara los jueces encargados de aplicarlas, fuerza vinculatoria semejante a la de la propia ley dictada por el Estado.”

Los artículos 493 y 503 del Código de Procedimiento Civil, sobre ejecución por obligación de dar o de hacer y oportunidad para el cumplimiento forzado, disponen:

“ARTÍCULO 493. EJECUCION POR OBLIGACION DE DAR O HACER.

“Si la obligación es de dar una especie mueble, o bienes de género distinto de dinero, el demandante podrá pedir, conjuntamente con la entrega, que la ejecución se extienda a los perjuicios moratorios desde que la obligación se hizo exigible hasta que la entrega se efectúe, para lo cual estimará bajo juramento su valor mensual, si no figura en el título ejecutivo.

“De la misma manera se procederá si demanda una obligación de hacer y

se hizo exigible hasta que la entrega se efectúe, para lo cual estimará bajo juramento su valor mensual, si no figura en el título ejecutivo.

“De la misma manera se procederá si demanda una obligación de hacer y pide perjuicios por la demora en la ejecución del hecho.”

“ARTÍCULO 503. OPORTUNIDAD PARA EL CUMPLIMIENTO FORZADO. El cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer, suscribir documentosF L M Sentencia Civil

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Rad. Juzgado: 17001-31-03-004-2007-00157-01 8 y destruir lo hecho, no podrá llevarse a e fecto sino una vez ejecutoriada la sentencia que ordene seguir adelante la ejecución. “

La demanda para la ejecución de obligación de hacer, está relacionada con la suscripción de documento público en el caso materia de estudio , consistente en la cancelación de un gravamen hipotecario constituido mediante la escritura pública Nº 7459, otorgada el día 6 de diciembre de 2005, en la Notaria Cuarta del Círculo de Pereira -Risaralda, en la cual el ejecutante comprometió con la constitución del mismo, con el ejecutado, sobre un bien urbano, ubicado en el Municipio de Dosquebradas-Risaralda, ubicado en la calle 44 números 18-01/05/09/11/13, identificado con el folio de matricula inmobiliaria Nº 294 -8089 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos del Círculo de Dosquebradas-Risaralda, debidamente determinado por sus linderos y ubicación en el mismo documento.

En el expediente, se encuentra copia de la escritura pública número

Instrumentos Públicos del Círculo de Dosquebradas-Risaralda, debidamente determinado por sus linderos y ubicación en el mismo documento.

En el expediente, se encuentra copia de la escritura pública número 7459 del 6 de diciembre de 2005, otorgada en la Notaria Cuarta del Círculo de Pereira-Risaralda, mediante la cual el señor Lisbo Justo Serna Bedoya, constituyó hipoteca abierta de primer grado y sin límite de cuantía a favor del señor Germán Giraldo Escobar, sobre un inmueble ubicado en el Municipio de DosquebradasRisaralda, identificado con el folio de matricula inmobiliaria 294-8089, debidamente identificado en la cláusula primera por linderos, nomenclatura, con el fin de responder por las obligaciones garantizadas, los intereses , conforme parágrafo primero de la cláusu la primera.

Igualmente se dice en el instrumento público que serán a cargo del hipotecante, los gastos que ocasione el otorgamiento de la escritura, los de su registro y cancelación, las costas de cobro si lo hubiere, certificados de libertad del inmueble hipotecado y copias de la escritura, conforme se estipula en la cláusula sexta.

En el mismo documento se estipuló que el deudor puede hacer pagos parciales al capital después del cuarto mes y se dice que se aprobó un crédito hasta por $ 80’000.000,oo.

La parte ejecutante considera que se le debe pagar intereses de intereses, por cuanto el ejecutado, canceló intereses remuneratorios tardíamente, y además, le debe reconocer el 4 por mil y la sanción del 20% sobre el

La parte ejecutante considera que se le debe pagar intereses de intereses, por cuanto el ejecutado, canceló intereses remuneratorios tardíamente, y además, le debe reconocer el 4 por mil y la sanción del 20% sobre el importe del cheque devuelto. Se tiene en el presente caso, que la excepción de la parte ejecutada, se fundamenta en una parte en lo que llama la jurisprudencia y doctrina anatocismo, fenómeno que se estructura cuando hay lugar a reconocer intereses sobre interese s, situación que está excluida legalmente para impedir que en una obligación de dinero que causa intereses, puedan los mismos, a su vez, generar otros, en perjuicio del deudor, excepto en el caso estipulado en el artículo 886 del Código de Comercio.

Al respecto nuestra H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil yF L M Sentencia Civil

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9 Agraria, en sentencia 084 del 27 de agosto de 2008, con ponencia del Doctor William Namén Vargas, dijo:

“En las obligaciones dinerarias, cuyo objeto in obligatione e in solutione, es el pago de una cantidad de dinero, interés, es el precio por el uso del dinero durante todo el término de su disfrute o, la pena por la mora, expresado siempre en una parte de su valor, ya por disposición legal, ora negocial hasta el límite normativo tarifado, suscitándose la inquietud concerniente a la generación de intereses sobre intereses, rectius, anatocismo (anatocismus, del griego (…), [anatokismós], de (…) (ana, de nuevo, una segunda vez), tokos, (intereses) y

intereses sobre intereses, rectius, anatocismo (anatocismus, del griego (…), [anatokismós], de (…) (ana, de nuevo, una segunda vez), tokos, (intereses) y (…) (tokismòs, usura), proscrito desde el derecho romano (Nullo modo usurae usurarum a debitoribus exigantur, Digesto 22, 1.29 y 42, 1.27; Codex, lib. IV. tit. XXXII, num. 28) y explicado desde la antigüedad con relación al mutuo, el interés y la usura.

“Ab initio, el mutuum era esencialmente gratuito, admitiéndose estipular una prestación ulterior, autónoma y diferente ( stipulatio usurarum, pecuniam sub usuris mutuam dare [D. 17, 2, 6]) de pagar un valor usurae in obligatione (intereses convencionales).

“En unos textos, el interés se remitió al valor, precio o compensación por el uso del dinero y al riesgo o peligro (periculum) de no devolución (D. 17.2.67.1; PAULO, Comentarios al Edicto, libro XXXII: “Si uno de los socios, que no eran socios de todos los bienes, hubiere prestado a interés dinero común, y hubiere recibido intereses, debe repartir los intereses, solamente si hubiere prestado en nombre de la sociedad; porque si en su propio nombre, puesto que a él habrá pertenecido el riesgo del capital, debe tener él los intereses”); en otros, a frutos del capital (‘parient usuras’ D. 22.1.33 pr. D. 22.1.34; ULPIANO, Comentarios al Edicto, libro XV: “Los intereses tienen la consideración de frutos, y con razón no

del capital (‘parient usuras’ D. 22.1.33 pr. D. 22.1.34; ULPIANO, Comentarios al Edicto, libro XV: “Los intereses tienen la consideración de frutos, y con razón no deben separarse de los frutos(...)”; D. 22.1. 16.1; PAULO, Decretos, libro I; D. 50.16.77, Comentarios al Edicto, libro XLIX), y algunos lo negaron (D. 50.16.121 POMPONIO, Comentario a Quinto Mucio, libro VI: “El interés que percibimos del dinero no entra en los frutos porque no proviene del mismo capital, sino de otra causa, esto es, de nueva obligación”).

“Con las XII Tablas, se penó a los usureros (foenatores) con el quadruplum (XII Tablas, 8, 18 a y b) y la tasa de interés era ascendente a la doceava parte del capital anual (Tito Livio, Ab Urbe C ondita, 7, 27, 3), reducida por Justiniano al 6% anual (C.I. 4.32.26.1; Tácito, Annales, 6, 16); Caracalla (211-212), sancionó con nulidad la capitalización de intereses antes de su vencimiento, admitiéndola respecto de los que se encontraban vencidos al instante de la estipulación (C. 4, 32, 10); Diocleciano y Maximiano (284 -305) declararon infame a quienes cobraban interés sobre los intereses (C. 12, 2, 20); Justiniano, prohibió la convención mediante la cual se convierten los intereses en capital para producirlos nuevamente, considerándose ilícita en cuanto pena infamante con

cobraban interés sobre los intereses (C. 12, 2, 20); Justiniano, prohibió la convención mediante la cual se convierten los intereses en capital para producirlos nuevamente, considerándose ilícita en cuanto pena infamante con derecho a obtener la restitución del cuádruplo del interés injusto y vedó la estipulación convencional sobre los intereses debidos (MARCIANO D.22.1.29: “Se determinó que si alguno hubiere estipulado o intereses sobre la tasa establecida o intereses de los intereses se tenga por no expresado lo que ilícitamente se expresó y se puedan pedir los lícitos”; ULPIANO D. 12.6.26.1: “Pero no pueden ni comprenderse en estipulación, ni ser exigidos, intereses sobre el duplo, ni intereses de intereses; y se repiten los pagados, así como los intereses de futuros intereses”), que en la época de Cicerón se permitió distinguiendo los intereses pendientes de los ya venci dos para convertir por novación en capitalF L M Sentencia Civil

Rad. Tribunal: 2-043-08

Rad. Juzgado: 17001-31-03-004-2007-00157-01 10 los debidos con no menos de un año (anatocismus anniversarius, anatocismus coniunctus, anatocismus separatus y versura; Ad Atticum, 5, 21, 11, F. Glück, Commentario alle Pandette, vol. XXII, trad. italiana de F. Serafini, Milano, 1906, p. 96 y B. Windscheid, Diritto delle Pandette, vol. II, trad. italiana de C. Fadda

Commentario alle Pandette, vol. XXII, trad. italiana de F. Serafini, Milano, 1906, p. 96 y B. Windscheid, Diritto delle Pandette, vol. II, trad. italiana de C. Fadda y E. Bensa, Torino, 1925, p. 53). Además, se diferenció las usurae quae sunt in obligatione propia del mutuo con intereses (foenus/) mediante estip ulación comprensiva del capital (sors) e intereses (usurae) de las usurae quae officio iudicis praestantur aplicable con el officium iudicis en los procesos iudicia bonae fidei.

“Con posterioridad, la influencia del ius canónico, la ética, la moral y el f avor debitoris, extienden la prohibición del