TSDJ MZL SCF - 2010-00320-02-(18-02-2011)

Rad. 17001-31-03-003-2010-00320-02

T. 2A-320-10

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TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

MANIZALES

Magistrada Ponente:

Dra. MARTHA ISABEL MERCADO RODRÍGUEZ

Aprobado por Acta Nº 21 Manizales, dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011).

I. OBJETO A DECIDIR.

Revisa la Sala, por vía de impugnación, la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2010 en el Juzgado Tercero Civil de Circuito de Manizales, Caldas, en la ACCIÓN DE TUTELA promovida por el señor xxx contra la NUEVA EPS S.A.

II. ANTECEDENTES. 2.1. La solicitud de tutela.

El señor XXXXXXX solicitó el amparo del derecho fundamental a la igualdad, a la no discriminación en razón de género o condición y a la seguridad social. Expone como hechos en que funda su pretensión que, es padre cabeza de hogar, carece de esposa o compañera permanente, y es empleado de InfiManizales; que, mediante sentencia del 30 de enero de 2009 proferida por el Juzgado Primero de Familia de Chinchiná, adoptó al menor BBBBB, previos trámites con el ICBF; en marzo del mismo año afilió a su hijo BBB a la Nueva

EPS, y una funcionaria de la entidad le indicó que no se le podía otorgar la Licencia de Maternidad, y con su empresa tramitó la licencia de paternidad ya que la de maternidad, al parecer, no le aplicaba; el 28 de julio de 2010 solicitó la licencia de maternidad ante Infi-Manizales, y el 5 de agosto la entidad leRad. 17001-31-03-003-2010-00320-02

T. 2A-320-10 10 indicó que debía dirigir su petición a la EPS; solicitó información sobre su caso al Ministerio de la Protección Social, obteniendo respuesta donde le informan que, según el artículo 127 de la Ley 1098 de 2006, “la licencia de maternidad se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente” ; el 18 de agosto formuló derecho de petición ante la Nueva EPS exponiendo su situación y solicitando se le otorgue la licencia de maternidad, y el 2 de septiembre recibe respuesta, en la cual, aunque no le niegan el derecho, le dicen que debe tramitar la licencia y anexar unos documentos, actuación que efectuó el 27 de septiembre; para el 1 de octubre llevó nuevamente los documentos, por solicitud de la EPS, y el 21 de octubre, mediante derecho de petición, solicitó la “trascripción de la Licencia de Maternidad” ; el 25 de noviembre, previa llamada telefónica manifestando su disgusto por no haber obtenido respuesta alguna, en horas de la mañana le entregaron personalmente el oficio, con fecha del 22 de noviembre, negándole la Licencia de Maternidad. Por lo anterior, solicita se

ordene a la Nueva EPS “que se reconozca y pague la prestación económica de Licencia de Maternidad”. (Folios 26-35 Cdno. Ppal.). 2.2. Admisión e intervenciones. Mediante proveído del 2 de diciembre de 2010, el Juzgado de conocimiento admitió la acción de amparo, ordenó las notificaciones pertinentes e hizo los demás ordenamientos legales. (Fls. 36-37 Cdno. Ppal.). La Coordinadora Jurídica Regional Sur Occidente de la Nueva EPS-S, mediante oficio calendado el día 9 de diciembre de 2010, señaló que, antes de la presentación de la tutela, la EPS ya había contestado el derecho de petición al demandante, expresándole el por qué de la negativa a su solicitud, por lo que existe un hecho superado. En consecuencia, solicita que no conceda la acción de tutela y que de tutelar, se le reconozca el derecho de repetir ante el Fosyga por el 100% de la totalidad de los valores que debiera asumir. 2.3. Sentencia de primera instancia. La acción de tutela se definió mediante sentencia proferida el 14 de diciembre de 2010 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales,Rad. 17001-31-03-003-2010-00320-02

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11 Caldas, en el sentido de negar la tutela de los derechos fundamentales incoados frente a la Nueva EPS por existir otro mecanismo judicial expedito para satisfacer la pretensión invocada. (Fls. 47-50 Cdno. Ppal.).

2.4. La impugnación. Inconforme con la decisión, el señor XXXXX impugnó el fallo emitido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales, Caldas, reiterando los argumentos inicialmente expuestos. (Fls. 54-55 Cdno. Ppal).

III. CONSIDERACIONES. 3.1. Problema jurídico.

La demanda de tutela bajo estudio plantea problemas jurídicos relacionados con el reconocimiento de la licencia de maternidad al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente, y con el cumplimiento de principios constitucionales y obligaciones en materia de seguridad social por parte de la Nueva EPS. Sin embargo, antes de pronunciarse sobre estos temas, es indispensable que la Sala se refiera a la procedencia de la acción de tutela de la referencia, es decir, si la acción de tutela es procedente para obtener el reconocimiento de la licencia de maternidad al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente, al interponer la acción luego de transcurridos más de dos años de la entrega oficial del menor adoptado. 3.2. La acción de tutela. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional y reglamentada a través del Decreto 2591 de 1991, tiene como característica fundamental la subsidiariedad, que implica que a ella sólo se puede recurrir cuando no exista otro medio de defensa o cuando existiendo, no es lo suficientemente idóneo para salvaguardar el derecho cuya protección se depreca, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.Rad. 17001-31-03-003-2010-00320-02

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12 Lo anterior significa que, para proteger un derecho, el accionante cuenta con un medio de defensa judicial idóneo, debe acudir a éste, pues no tiene la opción de elegir entre éste y la acción de tutela, ya que la acción ordinaria prevalece sobre este mecanismo constitucional. 3.2. El Mínimo Vital, la Licencia de Maternidad y el término para reclamarla. La Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, señala en su artículo 127 las condiciones para acceder a la Licencia de Maternidad: “Artículo 127. Seguridad Social de los Adoptantes y Adoptivos. El padre y la madre adoptantes de un menor tendrán derecho al disfrute y pago de la licencia de maternidad establecida en el numeral 4 del artículo 34 la Ley 50 de 1990 y demás normas que rigen la materia, la cual incluirá también la licencia de paternidad consagrada en la Ley 755 de 2002, incluyendo el pago de la licencia a los padres adoptantes. Los menores adoptivos tendrán derecho a ser afiliados a la correspondiente EPS o ARS, desde el momento mismo de su entrega a los padres adoptantes por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. Es importante recalcar que la Ley y la Jurisprudencia han hecho extensiva la protección a la madre adoptante del menor de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor adoptado, y extendió también la licencia de maternidad al padre adoptante sin cónyuge o compañera

permanente. La finalidad esencial de dicha extensión a la madre adoptante y al padre adoptante que se encuentre en las circunstancias establecidas en la norma, no fue otra que garantizar la protección integral de lo menores, es decir, desde su perspectiva biológica, física, emocional, intelectual, familiar, social, etc.. Sobre tales aspectos se ha pronunciado la Corte Constitucional en diversas sentencias, siendo una de ellas la T-208 de 2006, proveído en el cual recoge jurisprudencia sobre el punto, en los siguientes términos:Rad. 17001-31-03-003-2010-00320-02

T. 2A-320-10 13 “ 1. Licencia de maternidad como un derecho fundamental por conexidad: Si bien el pago de la licencia de maternidad es en principio un derecho de contenido económico o prestacional, existen situaciones en las cuales es posible exigirlo por medio de la acción de tutela. Así, cuando el goce y ejercicio de los derechos fundamentales o sociales de la madre y su hijo –tales como el derecho a la vida digna, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación, entre otrosdependan del pago de la licencia de maternidad, éste se torna en un derecho fundamental por conexidad, por lo cual su protección puede ser reclamada en sede de tutela1 . “Por lo anterior, cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y su hijo se encuentran condicionados al pago de la licencia en comento, su cumplimiento puede –y debeser exigido por parte del juez de tutela…2 . “3. Término para la interposición de la acción de tutela : De

conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, para que sea procedente el reclamo del pago de la licencia de maternidad por medio de la acción de tutela, es necesario que ella sea interpuesta dentro del año siguiente al nacimiento del hijo de la beneficiaria de la licencia .”. (Subraya la Sala). Dicha doctrina fue reiterada, entre otras providencias, en sentencia T-115 de 2010: “3.1.3. La regla general indica que la acción de tutela no procede para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; no obstante, se ha definido que excepcionalmente el amparo procede para proteger derechos fundamentales como el mínimo vital. Así conforme a la Sentencia T-139 de 1999: “ 4.4. No existe, en principio, un medio de defensa judicial al que puedan acudir las actoras para el reconocimiento de sus derechos, y que pueda considerarse idóneo para el efecto. La acción ordinaria ante el juez laboral, e incluso la demanda de nulidad ante el contencioso administrativo, no pueden considerarse

1 Cfr. Sentencias T-682/05, T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02. 2 Cfr. Sentencias T-682/05, T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02.Rad. 17001-31-03-003-2010-00320-02

T. 2A-320-10 14 como medios eficaces para la protección que se solicita a través de la acción de tutela de la referencia”. 3.1.4. Para que la acción de tutela proceda en el caso de reclamar licencias de maternidad, la solicitud de protección debe presentarse en el término del año siguiente, contado a partir del nacimiento de la niña o el niño ...”.

(Subraya la Sala). 3.3. El Caso Concreto. Lo Probado en la Controversia. Pretende el accionante la protección del derecho a la igualdad, a la no discriminación en razón de género o condición y a la seguridad social suya y de su menor hijo, vulnerados por la Nueva EPS, Seccional Caldas, entre otros, por el no reconocimiento de la licencia de maternidad a que tiene derecho en calidad de afiliado a dicha entidad y a la adopción de su hijo BBBB mediante sentencia del 30 de enero de 2009 proferida por el Juzgado Primero de Familia de Chinchiná. Al hacer un análisis del asunto sometido a estudio, a la luz de la jurisprudencia constitucional que rige la materia, encuentra la Sala que el señor XXXX superó el término estatuido para reclamar por vía de tutela el amparo de los derechos fundamentales aquí invocados (1 año); situación que se evidencia de sus propias manifestaciones en el escrito de tutela, las cuales son corroboradas por la copia informal de la sentencia del 30 de enero de 2009 , mediante la cual el Juzgado Primero de Familia de Chinchiná concede al citado

señor la adopción del menor BBB, copia de la reclamación de su licencia de maternidad ante la Nueva EPS el 1 8 de agosto de 2010 , y del oficio del 22 de noviembre de 2010, mediante el cual se le niega dicha prestación (ver folios 3-5, 10-13, y 21-24 Cdno. Ppal). Así las cosas, el señor XXXX dejó transcurrir un lapso de 20 meses entre la entrega oficial del menor adoptado y la primera solicitud formal a la EPS-S del reconocimiento de la licencia a la que consideraba tenía derecho, período de tiempo que constituye un impedimento para reclamar por vía de tutela la protección de los derechos fundamentales suyos y de su hijo.Rad. 17001-31-03-003-2010-00320-02

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15 En este sitio las cosas resultaba improcedente conceder el amparo de los derechos fundamentales deprecados, pues no se cumple con el principio temporal o de inmediatez3 , motivo por el cual será confirmado en su integridad el fallo objeto de impugnación

IV. DECISIÓN Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES CDS. =SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA= , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2010 en el Juzgado Tercero Civil de Circuito de Manizales, Caldas, en la ACCIÓN DE TUTELA promovida por el

señor XXXX contra la NUEVA EPS S.A. Por la secretaría de la Sala se efectuará la notificación del presente fallo a los intervinientes en el trámite, y la remisión del expediente a la H. C. Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

MARTHA ISABEL MERCADO RODRÍGUEZ

ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO

JOSÉ NERVANDO CARDONA RIVAS

3 Frente a la inmediatez de la acción de amparo, la H. Corte Constitucional ha expuesto que “ el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica” C-542 de 1992.