TSDJ MZL SL - 090-01 9047-(09-03-2010)

RAD. No. 090-01 9047 (SENTENCIA) ORDINARIO

DE GLORIA INÉS ARROYAVE GIRALDO CONTRA

CAPRECOM.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR

SALA LABORAL

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: DOCTOR GILDARDO MUÑOZ CARDONA.

MANIZALES, NUEVE (9) DE MARZO DE DOS MIL DIEZ (2010) A las nueve de la mañana del nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010), oportunidad señalada para celebrar la audiencia pública, con el objeto de llevar a cabo la que para esta calenda y hora estaba señalada dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLORIA INÉS ARROYAVE GIRALDO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM. El Magistrado Ponente declaró abierto el acto. Previa deliberación de los HH. Magistrados que integran la Sala de Decisión y de conformidad con el Acta de Discusión Nro. 210, por unanimidad acordaron la siguiente providencia: En el Juzgado Primero Laboral del Circuito la señora GLORIA INÉS ARROYAVE GIRALDO tramitó proceso ordinario laboral contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM.______________________________________________________ II

HECHOS DE LA DEMANDA.

La señora GLORIA INÉS ARROYAVE GIRALDO y el señor Jorge Méndez Giraldo convivieron bajo el mismo techo como marido y mujer por más de 15 años en calidad de compañeros permanentes.

De dicha unión nació un hijo actualmente mayor de edad. El señor Méndez Giraldo falleció el 21 de abril de 2005, siendo ya pensionado por CAPRECOM. La demandante siempre estuvo pendiente de su compañero, cuidó de él durante su enfermedad y hasta el último momento de vida; aunque debió recluirlo en el Hogar San Judas Tadeo de la ciudad de Manizales para que allí le prestaran atención día y noche. El señor Valencia Vargas falleció el 10 de julio de 2006. CAPRECOM había reconocido pensión vitalicia de jubilación al señor Méndez Giraldo mediante resolución No. 2572 de diciembre 29 de 1997. El día 30 de mayo de 2007 la demandante elevó derecho de petición a la entidad accionada solicitando el reconocimiento de la sustitución. No obstante, mediante Resolución No. 2705 de 2007, le fue negado el reconocimiento pensional deprecado.

PRETENSIONES.

Solicita la demandante que se declare que tiene derecho a la sustitución pensional en calidad de compañera permanente del jubilado Jorge______________________________________________________ III Méndez Giraldo. Que como consecuencia, se ordene a CAPRECOM a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes desde el 21 de abril de 2005; que las mesadas sean debidamente indexadas. Que se condene en costas a la entidad de seguridad social.

RESPUESTA A LA DEMANDA.

La CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES manifestó que algunos de los hechos del introductorio son ciertos y que no existe

evidencia de la convivencia de la demandante con el causante al momento del fallecimiento de este. Se opuso a la prosperidad de los pedimentos y propuso las excepciones de: “INEXISTENCIA DEL DERECHO ALEGADO POR LA DEMANDANTE”, “PRESCRIPCIÓN” y “COBRO DE LO NO DEBIDO”. PRUEBAS QUE OBRAN EN EL PROCESO. Documentos aportados con la demanda (fls. 10 a 21). Interrogatorio de parte de la demandante (fl. 53).

Testimoniales: Gloria Inés Cortes de Gómez (fl. 54), José Jovany Méndez Arroyave (fl. 56), Octavio Giraldo González (fl. 58), Jorge René López Gómez (fl. 186). Copia auténtica del expediente administrativo (fls. 61 a 178). Oficio remitido por RTS Limitada sucursal Caldas (fl. 197).

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA.

Fracasada la conciliación, en audiencia de trámite fueron decretadas las pruebas solicitadas, las cuales se practicaron en la oportunidad procesal. El 01 de octubre del año 2009 se dictó sentencia a través de la cual se______________________________________________________ IV declaró probada la excepción de INEXISTENCIA DEL DERECHO ALEGADO POR LA DEMANDANTE; en consecuencia, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la actora.

LA APELACIÓN.

El apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de

apelación frente a la anterior decisión. En esencia, sustenta su inconformidad en la valoración probatoria realizada por el juez, pues a juicio del recurrente en el plenario quedó plenamente demostrado que la actora hacía vida marital con el causante durante los cinco años anteriores al fallecimiento. Para resolver,

SE CONSIDERA.

Según lo reglado en la ley 314 de 1996, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones se transformó de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, operando en el campo de la salud como E.P.S. y en el de pensiones como entidad administradora del régimen solidario, lo que implica que las controversias donde sea parte corresponden a la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social. Solicita la señora GLORIA INÉS ARROYAVE GIRALDO el reconocimiento de la sustitución pensional del señor Jorge Méndez Giraldo, quien fue su compañero permanente durante 15 años y ostentaba la calidad de pensionado de CAPRECOM desde 29 de noviembre de 1997.______________________________________________________ V El a quo no encontró demostrada la convivencia entre la actora y el causante durante los últimos años de vida de éste y, por tanto, denegó las suplicas pensionales. Inconforme con la decisión, el vocero judicial de la demandante interpuso recurso de apelación, pues considera que con la prueba testimonial se encuentra plenamente demostrada la convivencia entre los compañeros permanentes, sin que le sea dable al juzgador exigir requisitos que no están insertos en la ley.

Varios puntos es menester dejar consignados desde ya, para una mejor comprensión de la decisión que adoptará la Corporación: El señor Jorge Méndez Giraldo falleció el 21 de abril de 2005.

Varios puntos es menester dejar consignados desde ya, para una mejor comprensión de la decisión que adoptará la Corporación: El señor Jorge Méndez Giraldo falleció el 21 de abril de 2005. El causante fue pensionado por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM mediante resolución 2572 de 1997. El señor Méndez Giraldo y la señora GLORIA INÉS ARROYAVE GIRALDO procrearon un hijo, actualmente mayor de edad. Ahora bien, establecido el anterior contexto, corresponde examinar la situación de convivencia de los señores Jorge Méndez Giraldo y GLORIA

INÉS ARROYAVE GIRALDO.

En el escenario que se ha dejado planteado, la primera indagación que surge es acerca de la normativa con la que se debe dirimir el conflicto jurídico entre las partes. Esta Corporación, acogiendo el criterio trazado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, había sostenido que el marco legal______________________________________________________ VI para desatar la suplica de la sustitución por muerte del pensionado estaba constituido por la norma con la que le fue concedida la pensión al causante, ello por lo indicado, entre otras, en las sentencias con números de radicación: 10406 del 17 de abril de 1998, 18306 del 11 de septiembre de 2002 y 20951 del 19 de febrero de 2004; criterios reiterados en la sentencia 30419 del 9 de abril de 2007. No obstante, debe ahora la Sala recoger dicha postura, como quiera que también la Alta Corporación ha indicado que, debe tenerse en cuenta la normativa vigente al momento del fallecimiento del pensionado. Así lo explicó en sentencia 35495 del 31 de marzo de 2009, en la que expresó:

quiera que también la Alta Corporación ha indicado que, debe tenerse en cuenta la normativa vigente al momento del fallecimiento del pensionado. Así lo explicó en sentencia 35495 del 31 de marzo de 2009, en la que expresó: “Como puede verse, el cargo está orientado a que se determine jurídicamente cuál es la normatividad que gobierna el caso controvertido, pues mientras para el juez colegiado lo son la Ley 100 de 1993 y su D.R. 1889 de 1994, en especial el artículo 47 de la primera, y los artículos 7°, 9° y 10° del segundo, por haber fallecido el pensionado Manuel José Tovar, el 13 de febrero de 1997; para la censura son las disposiciones contenidas en el artículo 3° de la Ley 171 de 1988, modificado por el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, dado que la pensión le fue reconocida a éste el 29 de mayo de 1985. “Planteadas así las cosas, se equivoca la censura y le asiste plena razón al Tribunal, en virtud de que ha sido criterio reiterado de esta Corporación, que en casos como el que nos ocupa, en el que se reclama la sustitución pensional, el ordenamiento legal aplicable es el que se encontraba vigente para el momento de la muerte del pensionado. Verbigracia en sentencia del 19 de septiembre de 2007 radicación 31700, reiterada entre otras en la del 19 de noviembre del mismo año radicación 31269, se dijo: “…por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo

inherentes a la ley laboral, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado, es la que determina la norma que debe regular el derecho a la pensión de sobrevivientes; pero también que deben atenderse algunas excepciones que se presentan a esta regla para garantizar las prerrogativas de los causahabientes originadas en situaciones particulares, como la de los pensionados que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 habían______________________________________________________ VII iniciado convivencias estables o contraído matrimonio y adicionalmente cumplieron con las condiciones exigidas en la normativa preexistente para el nacimiento del derecho a la pensión mencionada, frente a lo cual se impone la aplicación de las normas anteriores…” (subrayado de la Sala). Dicho criterio fue reiterado en la sentencia del 2 de junio de 2009 con Radicación 34424, en la que se dijo: “En ese orden, es pertinente reiterar, como lo ha precisado la Sala, que en virtud de la aplicación inmediata de la Ley, los conflictos de pensión de sobrevivientes deben resolverse con base en las normas vigentes a la fecha del fallecimiento del pensionado o del afiliado, salvo algunas excepciones admitidas por la jurisprudencia, sólo para garantizar el derecho a los beneficiarios que se encontraran en situaciones especiales, pero que no corresponden al caso debatido.” Así las cosas, atendiendo la fecha del fallecimiento del pensionado, 21 de abril de 2005, se tiene que la petición pensional debe ser estudiada a la luz del artículo 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13

de la ley 797 de 2003, que dispone: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) (…)______________________________________________________ VIII Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero

permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…”. Le corresponde ahora a la Corporación examinar a la luz de la normativa pretranscrita, si logró demostrar la actora que estuvo haciendo vida marital con el pensionado hasta su muerte y haber convivido “ con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”. Desde la demanda la actora confesó a través de su apoderado (art. 197 C.P.C) que al tiempo del deceso del señor Méndez Giraldo no hacía vida en común (fl. 5) con él y explicó que ello había ocurrido porque el de cujus insistió en que lo internara en el hogar San Judas Tadeo, “pues allí día y noche le prestaban la colaboración y los medicamentos que requería”. Implica lo anterior, que se encuentra probado el hecho del rompimiento de la vida en común de los compañeros Méndez Giraldo – ARROYAVE GIRALDO, por lo que incumbía a la actora demostrar procesalmente que en realidad______________________________________________________ IX existía entre ellos un vínculo a pesar de la separación sufrida durante los últimos seis meses de vida del primero. Concurrieron al proceso a rendir declaración los señores Gloria Inés Cortes de Gómez (fl. 54), José Jovany Méndez Arroyave (fl. 56), Octavio Giraldo

González (fl. 58) y Jorge René López Gómez (fl. 186). Como suele ocurrir en este tipo de controversias, la totalidad de los testigos dan cuenta de una convivencia entre el causante y la actora que se habría prolongado por más de quince (15) años. No obstante, conforme al Art. 61 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito que nos ocupa, este Juez Colegiado ve con suma sospecha la credibilidad que puedan tener los testimonios reseñados, unos por el grado de parentesco con la demandante, que evidencian interés en el proceso; y los otros, porque existen elementos probatorios que permiten fácilmente colegir que efectivamente la señora GLORIA INÉS ARROYAVE GIRALDO no hacía vida marital con el pensionado al momento del fallecimiento de este. Para el mandatario judicial de la promotora del proceso la prueba testimonial era suficiente para que el fallador concluyera de una convivencia entre su prohijada y el causante. Empero, es oportuno precisar que todas las pruebas deben ser apreciadas en su conjunto. Es por lo anterior que hace notar la Sala las siguientes situaciones probatorias que le permiten arribar a la misma conclusión del a quo. Durante el interrogatorio de parte de la demandante manifestó que entre el nacimiento del hijo que procreó con el causante y el fallecimiento de este hubo rompimiento de la convivencia, aceptando incluso que procreó dos hijas con terceras personas. A renglón seguido expresó que: “En el año 1980 el volvió y me______________________________________________________

X llamó para que yo estuviera al lado de él porque él se sentía muy sólo y no tenía quien lo cuidara, para yo prepararle la alimentación, el cuidado de la ropa (…) PREGUNTA DOS: aclárenos si la convivencia que usted acaba de narrar en la respuesta anterior en que se basaba?. CONTESTO: Yo convivía con él en la forma en que él mas apoyaba a mi hijo, él quería mucho a Jovanny y entonces él se basaba en eso, porque él veía que él era el único hijo que tenía…” (fl. 53). La señora Gloria Inés Cortes de Gómez, en su declaración ante el Juzgado rendida el día 4 de noviembre de 2008 (fl. 55), indicó que la actora tuvo dos hijas por fuera de la relación con el fallecido y que para esa calenda tenían “como 22 y 24 años”, así las cosas, no es cierto lo afirmado por la demandante en cuanto a que reinició la convivencia con el señor Méndez Giraldo para el año 1980, pues para los años 1982 – 1984 estaba sosteniendo una relación sentimental con otra persona según lo informado por ella misma. Adicionalmente, las manifestaciones de la accionante en el interrogatorio, arriba mencionadas, dejan ver que la relación con el de cujus estuvo circunscrita al hijo de ambos, que por ser el único de Méndez Giraldo, entre este último y la ahora demandante generaba lazos de familiaridad, pero nunca de convivencia. Y es que el hecho que la actora y su núcleo familiar nunca

hubieran estado afiliados como beneficiarios del causante al sistema general de seguridad social permite pensar que la pregonada convivencia después del nacimiento de Jovanny Méndez Giraldo no existió. Pretende la accionante justificar dicha circunstancia en su afiliación al régimen de subsidiado, empero , nótese que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 dicho beneficio no existía y además, que en la base de datos del Ministerio de la Protección Social la señora ARROYAVE GIRALDO aparece afiliada al régimen desde el 1 de abril de 2003 como madre cabeza de familia.______________________________________________________ XI Otra circunstancia que no puede dejar pasar por alto esta Corporación, es el hecho que la demandante en la diligencia de interrogatorio de parte manifestó no recordar a qué EPS se encontraba afiliado el causante (fl. 54 vto), lo cual no puede causar más que extrañeza si dice haber sido su compañera por más de 15 años y, adicionalmente, si se sabe que era persona que en sus últimos días sufrió serios quebrantos de salud. Esta misma circunstancia sirve para desestimar la declaración del señor José Jovany Méndez Arroyave (fl. 56), quien manifestó que sus progenitores convivieron durante los últimos años de vida de su padre y que juntos conformaron su núcleo familiar, pues en su testimonio refirió que era él quien solicitaba las autorizaciones para que al señor Méndez Giraldo le fueran prestado los servicios de salud por parte de CAPRECOM, cuando en realidad al tenor del documento de folio 106, éste se encontraba afiliado a SALUDCOOP EPS. En síntesis, la cauda probatoria obrante en el expediente no favorece los asertos de la señora ARROYAVE GIRALDO, tal como atinadamente lo

106, éste se encontraba afiliado a SALUDCOOP EPS. En síntesis, la cauda probatoria obrante en el expediente no favorece los asertos de la señora ARROYAVE GIRALDO, tal como atinadamente lo concluyó el juez del conocimiento, pues no logró demostrar la actora que hacía vida marital con el causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado. Sobre la convivencia efectiva, ha explicado la Jurisprudencia de la Sala de Casación laboral de la H. Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “Dicha convivencia debe entenderse, a términos del concepto de familia introducido en la nueva Constitución Política de 1991, como aquella persona que se ha entregado al otro, tanto material como espiritualmente, que ha tenido la voluntad de conformar un núcleo familiar con su pareja y los hijos si los hubiere y, donde se comparte la vida, se da un acompañamiento permanente, un afecto, una ayuda mutua y una solidaridad; solo así se es ‘miembro de un grupo familiar’ y ninguna duda queda que si llegare a faltar uno de los integrantes de la pareja, con todo el derecho, aparte de hacerse______________________________________________________ XII justicia, el miembro supérstite se hace acreedor a la correspondiente pensión de sobrevivientes, porque la finalidad de esta prestación es precisamente no dejar desprotegida a la familia y concretamente a quien en vida contribuyó para el bienestar del grupo”1 En el anterior orden de ideas, por estimarse ajustada a la realidad probatoria, se confirmará la sentencia impugnada en su totalidad. Las costas de segunda instancia serán a cargo de la demandante. Por lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES ,

probatoria, se confirmará la sentencia impugnada en su totalidad. Las costas de segunda instancia serán a cargo de la demandante. Por lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES , CONFIRMA la sentencia apelada proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito el 1 de octubre de 2009, en el proceso ordinario laboral de GLORIA INÉS

ARROYAVE GIRALDO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES

CAPRECOM.

COSTAS en esta instancia también a cargo de la demandante.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Por su pronunciamiento oral la anterior providencia se entiende notificada en estrados a las partes conforme a la ley, se concluye la audiencia y en constancia se firma por quienes en ella intervinieron, leída y aprobada en su integridad.

GILDARDO MUÑOZ CARDONA

Magistrado Ponente

1 Sentencia del 11 de septiembre de 2007 Rad. 31049 MP Dr. Eduardo López Villegas.______________________________________________________ XIII

WILLIAM SALAZAR GIRALDO CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO

Magistrado Magistrado

SONIA PATRICIA GONZÁLEZ GÓMEZ

Secretaria