TSDJ MZL SL - 101 9103-(12-04-2010)

RAD. No. 101 9103 (SENTENCIA) ORDIN. DE

MARIA ADIELA SANCHEZ MURILLO CONTRA

EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. _____________________________________

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR

SALA LABORAL

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: DOCTOR GILDARDO MUÑOZ CARDONA.

MANIZALES, DOCE (12) DE ABRIL DOS MIL DIEZ (2010) A las nueve de la mañana del doce (12) de abril dos mil diez (2010), oportunidad señalada en fecha anterior para celebrar la audiencia de JUZGAMIENTO, en el proceso ordinario laboral de MARIA ADIELA SANCHEZ MURILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se reunió la Sala Laboral del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, presidida por el H. Magistrado Sustanciador Dr. GILDARDO MUÑOZ CARDONA. Previa deliberación de los HH. Magistrados que integran la Sala de Decisión y de conformidad con el Acta de Discusión No. 016, por unanimidad, acordaron la siguiente providencia: En el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales la señora MARIA ADIELA SANCHEZ MURILLO instauró demanda ordinaria laboral contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.______________________________________________________________________ II

HECHOS DEL LÍBELO.

La demandante prestó sus servicios personales remunerados y

subordinados a la CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL CALDAS HOSPITAL

INFANTIL, entre el 01 de febrero de 1968 y el 30 de agosto de 1974; además, laboró para el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de septiembre 17 de 1988 al 25 de junio de 2003; y, en la ESE RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO del 26 de junio de 2003 al 27 de noviembre de 2006. La señora Sánchez Murillo nació el 27 de octubre de 1951, habiendo cumplido los 55 años de edad en esa misma fecha del año 2006. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció pensión por vejez mediante Resolución 001282 de 2007, en cuantía de $995.481 a partir del 28 de noviembre de 2006, con una tasa de reemplazo del 69%; para ello aplicó el Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, al reconocer que la actora está amparada por el régimen de transición. La liquidación de la pensión de la accionante se basó en 907 semanas cotizadas, pues no se tuvo en cuenta el tiempo laborado al servicio de la CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL CALDAS HOSPITAL INFANTIL, lo que fue motivo para solicitar la reposición del acto administrativo, el cual fue resuelto de manera negativa mediante Resolución 7388, con el argumento de que no se cuenta con certificación de la empleadora sobre si se tiene en cuenta dicho tiempo para efectos de la financiación de la pensión con el correspondiente título pensional de dicho organismo.

Con el tiempo laborado al servicio del HOSPITAL INFANTIL la demandante supera el número de semanas exigido por la norma para obtener el reajuste pensional de depreca.______________________________________________________________________ III

PRETENSIONES.

Solicita la demandante, que se ordene al Instituto de Seguros Sociales reliquidar su pensión por vejez a partir del 28 de noviembre de 2006 teniendo en cuenta el tiempo laborado al servicio de la CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL CALDAS HOSPITAL INFANTIL y que se cancele la diferencia por mayor valor de las mesadas causadas desde dicha data, hasta que se verifique el pago con los correspondientes incrementos legales e indexación. Que se condene en costas a la accionada.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

A través de su apoderado manifestó que algunos de los hechos de la demanda son ciertos y negó otros, argumentó que la liquidación se realizó acorde a derecho. Se opuso a todas las pretensiones del líbelo introductor. Propuso como excepciones las de PRESCRIPCIÓN, AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO y

las DECLARABLES DE OFICIO.

PRUEBAS QUE OBRAN EN EL PROCESO. Documentos aportados con la demanda (fl. 8-18) Documental aportada por la demandada a petición de la demandante (fls. 38-123). TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA.______________________________________________________________________ IV Fracasó la audiencia de conciliación. Se dio inicio a la primera de trámite y se ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por las partes. El 27 de noviembre de 2009 se profirió sentencia que decidió declarar probada la excepción que la demandada denominó “AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO” y condenó en costas a las demandante.

APELACIÓN

noviembre de 2009 se profirió sentencia que decidió declarar probada la excepción que la demandada denominó “AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO” y condenó en costas a las demandante. APELACIÓN Disiente la apoderada judicial de la demandante al considerar probados los hechos del escrito primigenio; esto es, que la señora Sánchez Murillo laboró para el Hospital Infantil de la Cruz Roja en Manizales del 1º de febrero de 1968 al 30 de agosto de 1974 y que para esta época la empleadora no tenía afiliados al ISS, pues no era este el fondo encargado de reconocer sus pensiones. Solo a partir de 1987 el Hospital afilió a sus trabajadores al Instituto demandado. Así mismo, indica como probada la vinculación laboral de la demandante hasta que finalizó su vida laboral en el año 2008. Destaca que fue el Instituto de Seguros Sociales la empresa que realizó las cotizaciones de su representada y a la que duró vinculada mayor periodo de tiempo, entidad que reconoció y paga la pensión de vejez. Sin embargo, precisa que al no tenerse en consideración el tiempo que laboró para el Hospital Infantil, percibe una pensión en cuantía inferior a la que debería recibir. Aduce que es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el que debe reconocer plenamente la prestación a la demandante, toda vez que es la entidad llamada a realizar los trámites interadministrativos necesarios para el correcto reconocimiento del derecho que le asiste a la interesada, trámite que efectivamente

inició el ISS pero que quedó inconcluso dado el silencio del Hospital Infantil.______________________________________________________________________ V Finalmente, predica que no es la pensionada quien debe asumir las consecuencias de la falta de gestión del Hospital o del ISS, pues éste último “cuenta con suficientes recursos legales para provocar la respuesta o tomar las decisiones pertinentes sin ir en detrimento de los intereses de mi mandante” , por lo que solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda. Para resolver,

SE CONSIDERA.

De los hechos y pretensiones del libelo se desprende que la accionante básicamente impetra a través de esta acción, que se ordene a la entidad demandada el reajuste y pago de la diferencia de su pensión de vejez con retroactividad al 28 de noviembre de 2006, fecha en la que cumplió 55 años de edad. Ello por cuanto, a pesar de haber laborado para el HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO entre el 1 de febrero de 1968 y el 30 de agosto de 1974, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no tomó en consideración este tiempo laborado para valorar su pensión de vejez, bajo el argumento de que la empleadora solo afilió a sus trabajadores en el mes de noviembre de 1987.

El ISS reconoció a la señora MARIA ADIELA SANCHEZ MURILLO la pensión de vejez mediante resolución 001282 de 2007, a partir del 28 de noviembre de 2006, tomando como base para ello la cotización efectuada por 907

semanas con un ingreso base de liquidación de $1.442.726, a la cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 69%, liquidación que, afirma, se encuentra ajustada a derecho. La señora jueza de primera instancia declaró probada la excepción de “Ausencia del Derecho Reclamado” y absolvió a la demandada de las______________________________________________________________________ VI pretensiones formuladas en la demanda, al dar por demostrado que el empleador inicial de la actora no la afilió al sistema de seguridad social en pensiones, ni realizó las correspondientes cotizaciones. La anterior decisión fue apelada por la mandataria judicial de la demandante, al considerar que a la entidad demandada le asiste el deber de reconocer plenamente la pensión de vejez, pues fue a ésta a la que mayor tiempo se efectuaron las cotizaciones respectivas y es esta la que debe encargarse de realizar las gestiones interadministrativas para el correcto reconocimiento de derecho que le asista a la interesada. A estas alturas de la litis no es materia de controversia, que la señora MARIA ADIELA SANCHEZ MURILLO tiene derecho a la pensión de vejez conforme al régimen de transición, por lo que se le aplicó lo normado por el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Así se desprende del contenido de la Resolución 001282 de 2007 (folio 8), mediante la cual el INSTITITO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció este beneficio a la demandante. Tampoco se discute que la entidad demandada tomó como base

para liquidar la pensión por vejez a la señora Sánchez Murillo 907 semanas cotizadas y que entre estas no se contabilizó el período que la trabajadora prestó sus servicios para la Cruz Roja Colombiana Seccional Caldas, Hospital Infantil, pues ésta solo afilió a sus trabajadores al ISS en noviembre de 1987. A tal conclusión conduce el contenido de la Resolución 7388 del 26 de noviembre de 2007 (folio 10) y la constancia expedida por la Jefe de Recursos Humanos de la empleadora de aquella época (folio 18) El Parágrafo 1° del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, preceptúa:______________________________________________________________________ VII PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:

a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;

b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (…)” (subrayado de la Sala)

El Artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1998 y por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, dispone que: “(...) En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva______________________________________________________________________ VIII actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994 (...)” (Resaltado ajeno al texto original)

Ahora bien, lo que el legislador persigue al establecer la posibilidad de trasladar al Sistema General de Pensiones una reserva actuarial, o un título pensional, cuando el empleador ha omitido el deber de afiliar a sus trabajadores, es que las semanas laboradas se contabilicen para todos los efectos prestacionales a que haya lugar dentro de dicho Sistema. También dispuso la normativa en comento, que esta contabilización sólo produce efectos si se traslada el valor de la reserva actuarial, a satisfacción de la administradora seleccionada por el trabajador; en este caso, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pues es la última entidad del régimen de pensiones a la que se encuentra afiliada la demandante. Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en el sub examine, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico. En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular,

carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993.______________________________________________________________________ IX En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio del HOSPITAL INFANTIL, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de 6 años (febrero 01 de 1968 y el 30 de agosto de 1974). Así las cosas, dicha omisión no le es imputable a la entidad de seguridad social convocada la acción, pues al no existir afiliación al sistema no existe posibilidad de endilgarle responsabilidad por no exigir o procurar el pago de los aportes dejados de cancelar. Para la Sala no existe duda en torno a que, fue una entidad diferente a la convocada al proceso la que dio lugar a que el tiempo laborado por la demandante y no cotizado al sistema no fuera considerado por el ISS para obtener el monto de la pensión de vejez que le reconoció; luego entonces, carece ahora la demandada de herramientas jurídicas para procurar el reconocimiento del cálculo actuarial de que trata la norma transcrita y, por tanto, se imponía la absolución de los pedimentos del gestor. En este sentido, le asiste razón a la a quo al considerar que era imperativo abstenerse de efectuar pronunciamiento alguno frente a los deberes que le puedan ser exigidos por parte de la señora MARIA ADIELA SANCHEZ MURILLO a

la Cruz Roja Colombiana Seccional Caldas Hospital Infantil, pues ésta no fue llamada a responder en esta litispendencia En síntesis, se confirmará la sentencia de primer grado. Las costas de segunda instancia serán a cargo de la demandante.______________________________________________________________________ X Por lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2009 por el Juzgado Tercero laboral del Circuito de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral de

MARIA ADIELA SANCHEZ MURILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las COSTAS de segunda instancia son a cargo de la demandante.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Por su pronunciamiento oral la anterior providencia se entiende notificada en estrados a las partes conforme a la ley, se concluye la audiencia y en constancia se firma por quienes en ella intervinieron, leída y aprobada en su integridad.

GILDARDO MUÑOZ CARDONA

Magistrado

WILLIAM SALAZAR GIRALDO CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO

Magistrado Magistrado

SONIA PATRICIA GONZÁLEZ GÓMEZ

Secretaria