TSDJ MZL SL - 11171-2011-00465-01-(08-02-2013)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL MANIZALES

SALA LABORAL

RAD. 11171-2011-00465-01

DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO GARCÍA

BEDOYA. DEMANDADO: ALBEIRO GÓMEZ GÓMEZ. (SENTENCIA) 1°

AUDIENCIA DE TRÁMITE Y JUZGAMIENTO

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ARTURO GUARIN JURADO.

MANIZALES, OCHO (08) DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE (2013).

Siendo las cuatro de la tarde del día de hoy, ocho de febrero de dos mil trece (2013), se constituyó la Sala Laboral y de Seguridad Social del Tribunal Superior del Distrito judicial de Manizales en audiencia publica, con el objeto de celebrar la que para esta fecha y hora estaba señalada dentro del proceso ordinario laboral, de primera instancia, promovido el señor HÉCTOR FABIO GARCÍA BEDOYA contra ALBEIRO GÓMEZ GÓMEZ. El Magistrado ponente declaro abierto el acto. Previa deliberación de los Magistrados que integran la Sala y de conformidad con el acta de discusión N° 132, acordaron la siguiente providencia: PRETENSIONES Solicita el señor Héctor Fabio García Bedoya que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare que entre él, comoRad. 11171

Demandante: Héctor Fabio García Bedoya.

Demandado: Albeiro Gómez Gómez

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trabajador, y el señor Albeiro Gómez Gómez, como empleador, existió una relación contractual laboral que se extendió entre el 14 de enero de 1995 y el 10 de octubre de 2010, calenda en que finalizó por decisión unilateral y sin justa causa del demandado. Así mismo impetra se declare que su despido es ineficaz por no haberse realizado el pago de aportes a seguridad social y parafiscalidades, como lo ordena la ley 789 de 2009, en el parágrafo adicionado al art. 65 del CST, y que por ello se le reinstale en el cargo que ocupaba antes del despido. Como consecuencia de lo anterior, reclama que se ordene el pago de los siguientes créditos laborales: recargo nocturno, dominicales y festivos laborados, primas de servicio, auxilio de trasporte, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, la sanción de la ley 52 de 1975 y el decreto 116 de 1976, vacaciones y suministro de calzado y vestido de labor; así mismo que, en forma principal, se ordene el pago de los aportes a pensiones en Protección S.A., o subsidiariamente, a entregarle a título de indemnización el porcentaje que de éstos corresponda a la fecha del despido. Por otro lado, depreca que de no ser posible la declaratoria de ineficacia de su despido, pero si la finalización del contrato de trabajo sin justa causa, se concedan los siguientes acreencias: la indemnización de que trata el artículo 65

del CST, la indemnización del artículo 64 ib., y las prestaciones sociales y resarcitorias antes referidas. Finalmente impetra que las condenas sean debidamente indexadas, se conceda todo lo que se pruebe en el proceso en virtud de las facultades ultra y extra petita, y se impongan costas procesales a su favor. (folios 11-14 ib)

SINTESIS DE LOS HECHOS DEL LÍBELORad. 11171

Demandante: Héctor Fabio García Bedoya.

Demandado: Albeiro Gómez Gómez

3 El señor Héctor Fabio García Bedoya laboró en “Sahara Taberna Bar” en la ciudad de Manizales, desde el 14 de enero de 1995 y el 30 de octubre de 2010, al servicio de: Gustavo González Oliveros, María Patricia Díaz Henao, Santiago Abad Vallejo Valencia, Albeiro Gómez Gómez, Paula Andrea Alzate Ceballos, y finalmente de Albeiro Gómez Gómez. El contrato de trabajo existente entre las partes se ejecutó con continuada subordinación y dependencia de las personas que fueron propietarias del citado establecimiento de comercio. El cargo desempeñado por el actor fue de discómano y oficios varios, tales como: mesero, cajero, aseador, realizador compras, lavador la loza, limpiador de vidrios y de los baños, más todas las que el empleador le indicara, las cuales realizó en forma personal, atendiendo las órdenes de éste, sin que por ello se hiciera llamado de atención alguno. El demandado dio por terminado el contrato de trabajo del demandante el 30 de octubre de 2010, sin que mediara justa causa. El horario cumplido por el trabajador reclamante fue de 3:30 p.m. a 12:30 a.m.

El demandado dio por terminado el contrato de trabajo del demandante el 30 de octubre de 2010, sin que mediara justa causa. El horario cumplido por el trabajador reclamante fue de 3:30 p.m. a 12:30 a.m. de domingo a jueves, y de 3:30 p.m. a 1:30 a.m. de viernes a sábado, con un día de descanso, según lo indicara el empleador. El último salario básico mensual devengado por el accionante fue de $750.000.oo, menos $25.000.oo de descuento que realizaba el demandado. Durante la vigencia del contrato de trabajo, al señor García Bedoya no le cancelaron el subsidio de transporte, las dotaciones de calzado y vestido de labor, las vacaciones, primas, cesantías e intereses a las cesantías, los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos profesionales, niRad. 11171

Demandante: Héctor Fabio García Bedoya.

Demandado: Albeiro Gómez Gómez 4 parafiscalidades, la indemnización por despido injusto, ni los dominicales, festivos y horas extras nocturnas, que trabajó.

En varias ocasiones el señor Albeiro Gómez Gómez, último empleador, le hizo firmar varios contratos de trabajo, pero estos sólo correspondían al último periodo de tiempo. Finalmente expresa que en su contrato de trabajo se dio la figura de sustitución patronal desde el año 1995 y hasta el 30 de octubre de 2010, cuando fue finalizado. (folios 8 - 11 ib)

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El demandado replicó al gestor por medio de apoderado judicial, en el memorial de folios 38-44 del expediente, contestando sobre los hechos, que algunos eran ciertos, que otros no lo eran y que los demás no le constaban; se opuso a la totalidad de las pretensiones y formuló como excepción de mérito la que

denominó “PRESCRIPCIÓN PARCIAL DE LAS PRESTACIONES RECLAMADAS”

(folios 38-40 ib) PRUEBAS QUE OBRAN EN EL PROCESO El actor allegó con el gestor la documental de folios 3-7 del expediente.

El demandado allegó con la réplica a la demanda los documentos de folios 2437 ib. Durante la etapa probatoria se recaudó la prueba pericial de folios 58-71, la documental de folios 84-85 ib., y la testimonial de folios 72-74, 78-83, y 87-88 ib.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIARad. 11171

Demandante: Héctor Fabio García Bedoya.

Demandado: Albeiro Gómez Gómez

5 En sentencia proferida el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), el juzgado de conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Manizales, declaró que de acuerdo con la prueba documental y testimonial obrante en el proceso, entre el señor Héctor Fabio García Bedoya y Albeiro Gómez Gómez existieron varios contratos de trabajo, que se verificaron de la

siguiente manera: 1) a término fijo, entre el 1 de septiembre y hasta el 31 de diciembre de 2009; 2) a término fijo, entre el 16 de enero y el 15 de julio de 2010; 3) a término indefinido, entre el 16 de julio y el 30 de octubre del mismo año. En consecuencia, condenó a la pasiva a pagar al demandante diversas sumas de dinero por concepto de primas de servicios, auxilios de transporte, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y las vacaciones, así como la sanción moratoria del artículo 29 de la ley 789 de 2002, por la no entrega al trabajador del informe acerca de sus aportes a seguridad social y no demostrar una causal de buena fe para tal omisión y, por último, ordenó el pago de aportes a seguridad social en pensiones en el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A, reclamado por el actor. Finalmente, absolvió a la pasiva de las demás pretensiones condenatorias del gestor, y le impuso el 70% de las costas procesales, a favor del demandante. (folios 91-115 ib) RECURSO DE APELACION Por estar en desacuerdo con la decisión adoptada por el a quo, la parte demandada, interpuso recurso de apelación en término oportuno. (folio 116 ib) Sustenta su alzada diciendo que, no obstante a que el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, hace extensiva la sanción del artículo 29 de la ley 789 de 2002, a los trabajadores despedidosRad. 11171

Demandante: Héctor Fabio García Bedoya.

Demandado: Albeiro Gómez Gómez 6 justificadamente, el legislador fue enfático en circunscribir tal sanción a los

Demandante: Héctor Fabio García Bedoya.

Demandado: Albeiro Gómez Gómez 6 justificadamente, el legislador fue enfático en circunscribir tal sanción a los despedidos injustamente, por ser concebida como una medida de protección reforzada a quienes haciendo las cosas bien, son separados de su cargo, situación que no ocurrió en el sub lite, en el que el demandante fue despedido por agredir a su empleador.

También refiere que al tenor del artículo 769 del Código Civil, la buena fe se presume, motivo por el cual era carga del accionante demostrar la mala fe de su empleador, circunstancia que no se evidenció en el presente contencioso. Finalmente recurre la condena por concepto de subsidio de transporte, pues, afirma, en el interrogatorio de parte que debió absolver, el demandante señaló que el demandado le suministró el transporte diario, ya que tenía contratado el servicio de taxi. Con base en lo anterior, solicita se revoque la condena por concepto de sanción del artículo 29 de la ley 789 de 2002 y subsidio de transporte. (folios 117-119 ib)

ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Corrido el término de traslado pertinente para presentar alegatos de segunda instancia, según constancia secretarial obrante a folio 5 del cuaderno 2 del expediente, ninguna de las partes presento alegaciones ante la Sala. CONSIDERACIONES El señor Héctor Fabio García Bedoya instauró demanda ordinaria laboral contra Albeiro Gómez Gómez, tendiente al reconocimiento y pago de los créditos laborales, prestacionales e indemnizatorios derivados de un contrato de trabajo que aduce tuvo a término indefinido con el demandado, y que terminó sin justa causa este, como empleador. (folios 8-18 ib)Rad. 11171

laborales, prestacionales e indemnizatorios derivados de un contrato de trabajo que aduce tuvo a término indefinido con el demandado, y que terminó sin justa causa este, como empleador. (folios 8-18 ib)Rad. 11171

Demandante: Héctor Fabio García Bedoya.

Demandado: Albeiro Gómez Gómez

7 La parte pasiva de la Litis no negó la existencia del vínculo contractual laboral, pero explicó que éste se mantuvo a través de diversos contratos de trabajo a término fijo, cuya finalización, en el último de los casos, acaeció por una justa causa. (folios 38 a 44 ib) El juez de primer conocimiento declaró la existencia de dos contratos de trabajo a término fijo ejecutados entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de 2009, y entre el 16 de enero y el 15 de julio de 2010, y uno a término indefinido que se extendió entre el 16 de julio y el 30 de octubre de 2010. A partir de ese hallazgo, el a quo condenó al demandado al reconocimiento y pago a favor del actor de “Prima de Servicio”, “Auxilio de Transporte”, “Auxilio de Cesantías”, “Intereses da las cesantías más la sanción”, “Vacaciones”, y la “Indemnización moratoria artículo 29 de la Ley 789 de 2002”.(folios 91-115 ib) El apoderado judicial de la parte demandada interpuso en término oportuno el recurso de apelación, doliéndose de la condena impuesta respecto del auxilio de

transporte y la indemnización moratoria de que trata el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. (folios 116 y 117-119, ib) En perspectiva de la apelación y en aplicación del principio de consonancia que impera en las decisiones laborales de segunda instancia (art 66 A del CPL y SS), la Sala se ocupará únicamente de los temas de disenso, así:

1. Del Auxilio de transporte En el sub lite el demandante solicitó condenar al señor Gómez al reconocimiento del auxilio de transporte, con fundamento en la circunstancia fáctica narrada en el hecho 8 de la demanda(folio 9 ib), esto es, que mientras duró la relación laboral contractual, el demandado no canceló lo correspondiente a tal crédito social.Rad. 11171

Demandante: Héctor Fabio García Bedoya.

Demandado: Albeiro Gómez Gómez

8 Sobre el auxilio de transporte, cumple anotar que este es un crédito laboral 1 , constitutivo de salario para la liquidación de las prestaciones sociales (artículo 7 de la ley 1 de 1963), que se entrega mensualmente a los trabajadores que laboren en lugares donde se presté el servicio público de transporte, en los municipios que así lo requieran (como lo expresa la citada norma), devenguen hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, y tengan que utilizar ese servicio para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo. Ahora bien, el auxilio de transporte ya no es un valor variable como había sido determinado en sus inicios, sino que es una suma determinada, fijada

anualmente por el gobierno nacional. Respecto del tópico sobre el que se lucubra, el a quo encontró que “No existe prueba en el proceso que dé cuenta del pago de esta prestación a favor del trabajador, por ende debe la persona natural convocada al proceso al actor por este concepto, y por cada uno de los contratos suscritos, un total de $790.700.oo” (folio 108 ib) En la sustentación de la alzada, argumenta el apelante que en el interrogatorio de parte del demandante, éste reconoce que tenía a su disposición un taxi, con lo cual quedaría exonerado de reconocer el auxilio de transporte, reclamado en la demanda y concedido al petente por el primer juez. (folios 117 – 119 ib) Analizada la prueba a que se refiere el promotor de la alzada, es decir, el interrogatorio de parte del señor Héctor Fabio García Bedoya, que obra a folios 78 fte y vto a 79 del expediente, no se observa por parte alguna que este confiese que su empleador le reconoció y pagó el auxilio de marras, ni que haya hecho referencia a que el demandado le hubiera proporcionado un taxi que lo transportara diariamente.

1 Regulado por la ley 15 de 1959, el Decreto Reglamentario 1258 de 1959 y la Ley 1 de 1963.Rad. 11171

Demandante: Héctor Fabio García Bedoya.

Demandado: Albeiro Gómez Gómez

9 En este orden de ideas, el argumento expuesto por la parte pasiva de la Litis, carece absolutamente de soporte probatorio y, por ende, no desquicia el fallo gravado con la apelación.

2. De la indemnización moratoria de que trata el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

El juez de primer grado condenó al demandado al reconocimiento y pago de

gravado con la apelación.

2. De la indemnización moratoria de que trata el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

El juez de primer grado condenó al demandado al reconocimiento y pago de $17.166.oo diarios desde el 1° de enero de 2011, hasta cuando éste acredite el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones y las parafiscalidades, tras encontrar que el empleador no sólo no informó al actor sobre el lugar donde realizó las cotizaciones a pensiones, salud y riesgos profesionales, sino que no probó que hubiese realizado su pago. Así lo consideró el a quo, con fundamento en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que en lo que importa, manda: “ART. 29.- Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo quedará así: “... “PAR. 1°-Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante

certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”. Al respecto, repara el recurrente que tal sanción está dispuesta para los eventos en los que el contrato de trabajo se terminó sin justa causa por parte del empleador.Rad. 11171

Demandante: Héctor Fabio García Bedoya.

Demandado: Albeiro Gómez Gómez

10 Además alega que debió presumirse su buena fe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 769 del Código Civil. Sobre el primero de los reparos blandidos por el apelante, cumple anotar que cierto es que una interpretación literal de la norma permite inferir que la sanción prevista está otorgada únicamente en favor de los trabajadores que fueron despedidos sin justa causa, pues evidentemente el parágrafo trascrito remite a los eventos de que trata el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que regula las consecuencias del despido sin causa justa. Empero, como con buen juicio lo argumentó el a quo, el Juez límite en la materia, en sentencia del 30 de enero de 2007, radicado 29443, a cuyo contenido se remite la Sala, explicó con suficiente claridad y razonabilidad que la sanción sobre la que se lucubra procede tanto en situaciones en las cuales el

contrato laboral término con justa causa, como cuando es extinguido en ausencia de estas. En efecto, el espíritu de la disposición normativa citada es proteger el principio de sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social y lograr el pago de las cotizaciones debidas por el empleador, más no así, castigar el injusto despido. De ahí, que no existiendo causal alguna que exonere al empleador de realizar los aportes que corresponden al sistema de seguridad social integral, en nada incide la causa de terminación del contrato de trabajo, respecto de la sanción de que trata el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Aceptar el argumento que propone el demandado en la alzada, sería tanto como aceptar que el empleador deja de estar obligado a realizar las cotizaciones que le corresponden para amparar los riesgos de invalidez, vejez o muerte de su trabajador, por haber terminado el vínculo contractual laboral por una justaRad. 11171

Demandante: Héctor Fabio García Bedoya.

Demandado: Albeiro Gómez Gómez 11 causa, o que tales obligaciones surgen únicamente tras el despido sin justa causa, deviniendo ambas intelecciones en protuberantemente equivocadas.

Ahora bien, la sanción en comento no deriva en la ineficacia del despido, según lo explicó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 14 de julio de 2009, radicada 35303, que acogió esta Corporación en proveído del 5 de octubre de 2010, radicación 2008-00012-01, sino en la imposición de la

indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por el no cumplimiento de los deberes patronales, al momento de la terminación del contrato de trabajo. Ahora bien, sentado lo anterior, corresponde precisar para la imposición del resarcimiento por mora a que la norma en comento hace referencia, aplican las mismas reglas que permiten la imposición de la sanción cuando a la extinción del contrato laboral, el empleador no paga a su trabajador o trabajadora, los salarios y/o prestaciones sociales que le adeude. En efecto, s obre la aplicación de la figura ínsita en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterativa en señalar que el resarcimiento por mora que prevé no debe ser impuesto por el juez laboral de manera automática e inexorable, esto es, por el mero hecho del no pago, el pago parcial o el pago tardío de salarios y prestaciones sociales al trabajador o la trabajadora, tras la extinción del contrato de trabajo, sino que en cada caso concreto el juzgador debe examinar las razones que tuvo el dispensador del empleo para incurrir en cualquiera de esas conductas, pues si hay una razón atendible para ello no puede catalogarse a éstas como de mala fe, que es lo que la norma sustantiva en comento procura reprimir. Por ello, en el sub lite debe auscultarse si la conducta del demandado de no haber pagado al actor, la totalidad de cotizaciones al sistema de seguridad

social, como lo confiesa en el interrogatorio de parte que obra a folios 81-82 ib,Rad. 11171

Demandante: Héctor Fabio García Bedoya.

Demandado: Albeiro Gómez Gómez 12 está anclada en una razón atendible que permita deducir la existencia de buena fe de su parte que la exonerara de la indemnización por mora suplicada en el gestor.

En tal senda, advierte esta Corporación que no encuentra en el legajo acreditada razón atendible alguna para la mora en el pago de esas aportaciones, pues en tal perspectiva no fue desplegado en el juicio debate probatorio, que diera por probada situación fáctica de la que se pueda colegir razonablemente que el demandante actuó de manera justificada en la no cancelación inmediata de lo debido por ese concepto. Tal el razonamiento que es menester para dilucidar la alzada en el tópico que se examina, con la agregación final que no tiene razón la alzada en oponer a la condena que grava con la apelación, el argumento de la presunción de buena fe, pues inveteradamente la jurisprudencia del trabajo, aún bajo la Constitución de 1991, ha mantenido la tesis de que la normativa del artículo 65 ib es uno de los casos excepcionales en los que se debe probar la buena fe, circunstancia que se explica, según la jurisprudencia de la misma fuente, por el carácter tuitivo del derecho del trabajo, en relación con los derechos de los trabajadores y las trabajadoras. En conclusión, no hay lugar a revocar el fallo de primer grado. Por tanto, se condenará en costas de segunda instancia, al demandado apelante por cuanto su recurso de alzada no salió avante. Se fija como agencias en derechos en esta sede, la suma de $165.000.oo, de

Por tanto, se condenará en costas de segunda instancia, al demandado apelante por cuanto su recurso de alzada no salió avante. Se fija como agencias en derechos en esta sede, la suma de $165.000.oo, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo II, numeral 2.1.2. del Acuerdo No 1887 del 26 de junio de 2003, emanado del Consejo Superior de la Judicatura, en virtud del cual se establecen las tarifas de agencias en derecho.Rad. 11171

Demandante: Héctor Fabio García Bedoya.

Demandado: Albeiro Gómez Gómez

13 En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral y de seguridad social del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo del veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), proferido por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de esta ciudad, en el proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por el señor HÉCTOR FABIO GARCÍA BEDOYA a ALBEIRO

GÓMEZ GÓMEZ.

Se condena en costas a la parte demandada, y se fija como agencias en derecho en esta instancia, la suma de $165.000.oo. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Por su pronunciamiento oral, la anterior providencia se entiende notificada en estrados a las partes, conforme a la ley. Se concluye la audiencia y en constancia se firma por quienes en ella intervinieron, leída y aprobada en su integridad.

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO

Magistrado Ponente

GILDARDO MUÑOZ CARDONA DOLLY GRISALES CEBALLOS

Magistrado Magistrada

CAROLINA GIRALDO OSORIO

Secretaria