TSDJ MZL SL - 11172-2011-00311-01-(11-02-2013)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL MANIZALES

SALA LABORAL

RAD. No. 11172-2011-00311-01

DEMANDANTE: MANUELA GÓMEZ GIRALDO representada por JULIANA

LUNA GÓMEZ. DEMANDADO: ING

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS Y OTRA.

(SENTENCIA) 1°

AUDIENCIA DE TRÁMITE Y JUZGAMIENTO

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ARTURO GUARIN JURADO.

MANIZALES, ONCE (11) DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE (2013) Siendo las once y treinta de la mañana del día de hoy, once de febrero de dos mil trece, se constituyó la Sala Laboral y de Seguridad Social del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en audiencia pública, con el objeto de celebrar la que para esta fecha y hora estaba señalada dentro del proceso ordinario de seguridad social, de primera instancia, promovido por JULIANA LUNA GÓMEZ en nombre y representación de la menor MANUELA GÓMEZ GIRALDO, contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. El Magistrado Ponente declaró abierto el acto. Previa deliberación de los Magistrados que integran la Sala y de conformidad con el acta de discusión N° 133, acordaron la siguiente providencia:Rad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A.

2 PRETENSIONES Solicita la actora que, previos los trámites de un proceso ordinario de

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A.

2 PRETENSIONES Solicita la actora que, previos los trámites de un proceso ordinario de seguridad social, se ordene a la pasiva reconocer, a partir del 28 de noviembre de 2007, una pensión de sobreviviente a favor de la menor Manuela Gómez Giraldo, por la muerte de su madre Gloria Aurora Gómez Giraldo. Además irrogó por la condena a los interés moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o de las mesadas debidamente indexadas, y por lo que resulte acreditado en el proceso, más las costas procesales (folios 11 y 12 del Cuaderno uno (1) del expediente) SÍNTESIS DE LOS HECHOS DEL LIBELO La señora Gloria Aurora Gómez Giraldo antes de su fallecimiento, acaecido el día 28 de noviembre de 2007, se encontraba afiliada al Régimen de Ahorro Individual en Pensiones, administrado por el Fondo ING S.A. La causante era madre de dos hijas, llamadas Juliana Luna Gómez y Manuela Gómez Giraldo, esta última nacida el 3 de noviembre de 2003. La menor Manuela Gómez se encuentra representada legalmente por su hermana Juliana, de conformidad con la designación realizada por el Juzgado Quinto de Familia de Manizales el 10 de diciembre de 2008. En representación de la menor, Juliana solicitó, el día 23 de julio de 2010 a la entidad de seguridad social demandada, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de la asegurada Gloria Aurora Gómez. El Fondo Administrador de pensiones negó el derecho pensional solicitado,

entidad de seguridad social demandada, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de la asegurada Gloria Aurora Gómez. El Fondo Administrador de pensiones negó el derecho pensional solicitado, argumentando para el efecto que la causante no había cumplido el requisito deRad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A. 3 fidelidad al sistema, confirmando tal decisión mediante oficio del 12 de octubre de 2010.

Ante la negativa otorgada por ING, la representante legal de la menor instauró acción de tutela a favor de los derechos fundamentales de esta, los cuales fueron amparados de manera transitoria por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, en sede de segunda instancia. En cumplimiento del fallo de tutela, la demandada reconoció el derecho pensional en cuantía de $515.000.oo mensuales, a partir del 23 de julio de 2010. La causante Aurora Gómez Giraldo, en los tres (3) años anteriores a su fallecimiento, había cotizado un total de 80 semanas, dejando causado el derecho pensional deprecado. (folios 3 a 11 y 57-58 ib) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad de seguridad social demandada, actuando por intermedio de apoderado judicial, dio contestación al gestor a través del memorial de folios 83 – 89 ib, en el que se pronunció frente a los hechos aceptando algunos, negando otros y diciendo que los demás no lo eran. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones, y formuló las excepciones de mérito que denominó “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO

algunos, negando otros y diciendo que los demás no lo eran. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones, y formuló las excepciones de mérito que denominó “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, AUSENCIA DE DERECHO SUSTANTIVO Y FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, “BUENA FE”, “PRESCRIPCIÓN”, “COMPENSACIÓN”, “INNOMINADA o GENÉRICA” (folios 83-89 ib). Adicionalmente, la entidad de seguridad social demandada llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. (folios 109-114 ib)Rad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A.

4 En la réplica al llamamiento en garantía, la Compañía de Seguros Bolívar S.A. aceptó los hechos de la solicitud presentada por el demandado a folios 109114 ib y propuso las excepciones de fondo que denominó

“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES A LA DEMANDANTE JULIANA LUNA GÓMEZ, EN RAZÓN

A QUE LA AFILIADA SEÑORA GLORIA AURORA GÓMEZ GIRALDO, NO

CUMPLIÓ CON LOS REQUISITOS LEGALES REGULADOS EN LA LEY”,

“AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN LEGAL DE LAS PRETENSIONES”,

“PRESCRIPCIÓN”, “EL SEGURO DE INVALIDEZ Y SOBREVIVENCIA

“AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN LEGAL DE LAS PRETENSIONES”, “PRESCRIPCIÓN”, “EL SEGURO DE INVALIDEZ Y SOBREVIVENCIA OTORGADO POR LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A A FAVOR DE

ING FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., NO OTORGÓ SU

COBERTURA SOBRE LA EVENTUAL PENSIÓN GENERADA A PARTIR DEL

FALLECIMIENTO DE LA SEÑORA GLORIA AURORA GÓMEZ GIRALDO”,

“INEXISTENCIA DE TRASLADO A LA COMPAÑÍA ASEGURADORA QUE

AMPARA LOS RIESGOS DE INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES DE LOS AFILIADOS AL FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS”, “INEXISTENCIA DE AMPARO POR INCUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN 1, NUMERAL 2, Y

CONDICIÓN 3 NUMERAL 6 DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA

PÓLIZA”, “LÍMITES DE COBERTURA CONTEMPLADOS EN LA PÓLIZA DE SEGURO INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES N° 6000-0000012-01”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “INNOMINADA” (folios 150 – 169 ib)

PRUEBAS OBRANTES EN EL PROCESO

La demandante adjuntó a la demanda los documentos de folios 16-70 ib. La entidad de seguridad social demandada adjuntó con la réplica al genitor la documental de folios 90 a 108 ib, y con la solicitud del llamamiento en garantía los documentos de folios 115 – 142 ib. La sociedad llamada en garantía allegó los documentos de folios 170 – 176 ib.Rad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A.

5 Durante la etapa probatoria se recaudó la prueba documental de folios 207 – 262 ib. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la litis, el juzgado de conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Manizales, en sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), declaró probada las excepciones de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, AUSENCIA DE DERECHO SUSTANTIVO, FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, BUENA FÉ”, propuestas por ING, y las denominadas

“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES A LA DEMANDANTE JULIANA LUNA GÓMEZ, EN RAZÓN

A QUE LA AFILIADA SEÑORA GLORIA AURORA GÓMEZ GIRALDO, NO

CUMPLIÓ CON LOS REQUISITOS LEGALES REGULADOS EN LA LEY, AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN LEGAL DE LAS PRETENSIONES”, propuestas por la llamada en garantía.

CUMPLIÓ CON LOS REQUISITOS LEGALES REGULADOS EN LA LEY, AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN LEGAL DE LAS PRETENSIONES”, propuestas por la llamada en garantía. Todo lo anterior, con fundamento en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia radicación 44572 del 22 de noviembre de 2011, Magistrado Ponente Francisco Javier Ricaurte Gómez. En consecuencia, absolvió a la demandada de las pretensiones presentadas por la demandante y condenó a esta en costas. (folios 265 – 285 ib) APELACIÓN Inconforme con la decisión proferida por la Juez de conocimiento, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso y sustentó en término oportuno el recurso de apelación, manifestando que el requisito de fidelidad al sistema fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CRad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A. 6 556 de 2009, cuyo criterio de interpretación debe aplicarse inclusive a los sucesos causados con anterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional, en virtud de la aplicación del principio “pro homine” (folios 281 y 282– 289 ib).

ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Corrido el término de traslado correspondiente para que las partes presentaran alegato de segunda instancia, ambas partes guardaron silencio. (Folio 5 del cuaderno 2° del expediente).

CONSIDERACIONES Según la demanda de folios 3-15 del expediente, replicada a folios 83-89 ib, la demandante, como hija menor de edad, supérstite de la señora Gloria

(Folio 5 del cuaderno 2° del expediente).

CONSIDERACIONES Según la demanda de folios 3-15 del expediente, replicada a folios 83-89 ib, la demandante, como hija menor de edad, supérstite de la señora Gloria Aurora Gómez Giraldo, reclama por medio de su representante legal, al Fondo de Pensiones y Cesantías ING, que le sea reconocida y pagada una pensión de sobrevivientes, pues su madre falleció el 28 de noviembre de 2007, siendo afiliada en pensiones a la entidad de seguridad social pensional convocada a la litis. Según la demandada, la actora no tiene derecho a la prestación económica que impetra, pues en el caso no se cumplen los requisitos legales para ello, concretamente porque la causante adolece de la fidelidad de aportaciones al sistema de seguridad social en pensiones, que establecía el artículo 12 de la ley 797 de 2003. La a quo no accedió a las pretensiones de la demanda, tras considerar que , efectivamente, era aplicable al caso el requisito extrañado por el Fondo de Pensiones para la fecha del fallecimiento de la afiliada, pues la declaratoria de inexequibilidad de aquella norma fue posterior a tal calenda. (folios 265 – 280 ib)Rad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A.

7 Frente a la anterior decisión judicial, la demandante interpuso recurso de

apelación, argumentando que en aplicación del principio pro homine, no debe tenerse en cuenta el requisito de fidelidad al sistema para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la actora. (folios 282 – 289 ib) Así las cosas, la Sala limitará su análisis del fallo de primer grado, al estudio de la viabilidad de la aplicación al caso de la demandante, del requisito de fidelidad para acceder a la pensión de sobreviviente, dispuesto en la normativa sustantiva ínsita en el artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modifica el artículo 46 de la ley 100 de 1993. De esa manera se atiene al principio de consonancia que para la decisión del recurso de apelación en asuntos como el sub lite, introdujo el artículo 66 A del código de procedimiento laboral y de la seguridad social, así como a la orientación que sobre esta figura dio la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 31350 del 17 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez. Para mayor claridad de la decisión que adoptará la Corporación, es menester dejar varios puntos consignados, que están probados en el proceso, a saber: 1.- La señora Gloria Aurora Gómez Giraldo, indiscutida afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por el Fondo Administrador de Pensiones y Cesantías ING, falleció el día 28 de noviembre de 2007, según se infiere de la copia auténtica del registro civil de defunción visible a folio 23 del expediente.

2.- La menor Manuela Gómez Giraldo es hija de la fallecida Gloria Aurora Gómez Giraldo, y en la actualidad cuenta con 9 años de edad, como seRad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A. 8 infiere del Registro Civil de Nacimiento que obra en copia auténtica a folio 22 del expediente. 3.- La causante cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, a la entidad convocada al proceso, un total de 84,34 semanas, entre septiembre de 2004 y septiembre de 2007; así lo acepta la pasiva de la Litis en el oficio DBP 3386-10 que obra a folios 90-91 ib. 4.- Por medio de oficio DBP 3386-10, el Fondo de Pensiones y Cesantías ING negó la pensión de sobreviviente solicitada a favor de la menor Manuela Gómez Giraldo, pues consideró que la causante no dejó un número de semanas cotizadas, equivalentes al 20% de su vida laboral en los 20 años anteriores al fallecimiento. (folios 90-91 ib) 5.- En acatamiento a fallo de tutela, la entidad demandada reconoció por medio de “APROBACIÓN DE SOLICITUD DE PENSIÓN N° 15550”, pensión de sobreviviente a la menor Manuela Gómez Giraldo en cuantía de $ 515.000.oo, a partir del 23 de julio de 2010. (folios 99-102 ib)

Establecido lo anterior, lo primero que colige la Sala es que la normativa de seguridad social que rige el caso, es la vigente a la muerte de la asegurada Gloria Aurora Gómez Giraldo, es decir, la Ley 797 de 2003, como que el deceso de esta acaeció el 28 de noviembre de 2007, como acaba de verse. (folio 23 ib) Así lo ha orientado iteradamente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en las sentencias de casación 34495 y 34424 de marzo y junio de 2009, respectivamente. De acuerdo con ello, por vía de la literalidad del artículo 73 de la Ley 100 de 1993, la situación pensional de menor en cuya representación se demanda,Rad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A. 9 debe escudriñarse al tenor de lo que dispone el artículo 46 de esta última normativa, conforme lo modificó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, relativo a los “…requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.”, con la necesaria precisión de que esta última disposición sustantiva fue impactada por la sentencia C-556 de 2009, en la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles los literales a) y b) del precepto, atinentes a los porcentajes de fidelidad en cotizaciones al régimen pensional, que era menester acreditar para desatar la prestación económica sobre la que se discurre, quedando únicamente vigente, por ende, el concerniente con que el afiliado que fallezca “...hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento…” , y

discurre, quedando únicamente vigente, por ende, el concerniente con que el afiliado que fallezca “...hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento…” , y al habérsele otorgado efectos retroactivos a esa decisión a través de varios fallos de tutela, entre ellos la sentencia T-995 de diciembre de 2010. En efecto, aunque es cierto que en la sentencia C-556 de 2009, la Corte Constitucional no señaló consecuencias retroactivas a ese proveído, corresponde resaltar que en reiterados pronunciamientos en sede de tutela, posteriores a la sentencia de constitucionalidad en comento, ha sido enfático el juez límite constitucional en explicar que aun cuando la muerte del afiliado haya acaecido antes de ese pronunciamiento judicial, ese requisito de constancia de aportaciones no puede válidamente se r aplicado y exigido, toda vez que el mismo se excluyó completamente del ordenamiento jurídico. En el sentido anotado, lo explica el alto tribunal constitucional, por ejemplo en la sentencia T995 de 2010, así: “La sentencia C-556/09 y el estudio de constitucionalidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 Para el tiempo en que se presentó la presente tutela, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 ya había sido declarado inconstitucional y por ende es menester referirse al análisis realizado por la Corte Constitucional en cuanto al requisitoRad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A.

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realizado por la Corte Constitucional en cuanto al requisitoRad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A. 10 de fidelidad al sistema exigido a los cotizantes fallecidos para que sus beneficiarios tengan acceso a la pensión de sobrevivientes, es el motivo determinante para la negativa de las solicitudes de pensión y por ende, lo que dio lugar a las tutelas revisadas. “Como puede observarse, mediante los literales acusados del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fueron aumentados los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues en el anterior artículo sólo se exigía que el afiliado fallecido, si se encontraba aportando al régimen, hubiera cotizado un mínimo de 26 semanas al momento de producirse el deceso; y si había dejado de cotizar, hubiese efectuado aportes como mínimo por 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el fallecimiento.

Actualmente, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó la norma original, exige que el afiliado fallecido hubiera cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años (los inmediatamente anteriores al fallecimiento) y que se acrediten los requisitos contemplados en los literales

hubiera cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años (los inmediatamente anteriores al fallecimiento) y que se acrediten los requisitos contemplados en los literales a) y b) de dicho artículo 12 acusado, donde se requiere, para que los beneficiarios tengan derecho, que los afiliados demuestren una fidelidad de cotización para con el sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Es decir, la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios. Ciertamente, en materia de configuración legislativa en torno a la seguridad social, la carta le reconoce al legislador un amplio margen de configuración, al sostener en el artículo 48 que la seguridad social deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, “en los términos que establezca la Ley”, otorgando así una

que la seguridad social deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, “en los términos que establezca la Ley”, otorgando así una competencia específica al legislador y reconociéndole un amplio margen de libertad de configuración para regular laRad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A. 11 materia. No obstante, es obvio que la libertad de configuración legislativa en ese campo no es absoluta, sino que, por el contrario, encuentra límites sustanciales que delimitan su actuación en aras de proteger los principios básicos del Estado Social de Derecho, de suerte que se le impone un superior grado de responsabilidad social y política.

Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad. Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna.

En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y

encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna.

En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones.

Así mismo, tratándose de muerte accidental, si una persona al fallecer tiene 40 años, el requisito del 20% correspondería a 4 años de fidelidad al sistema; si contara con 60 años, el requerimiento sería de 8 años de cotizaciones. Es decir, las nuevas condiciones implican una regresividad que no tiene justificación razonable; por el contrario, constituyen un obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes.

Siendo ello así, cabe recordar que uno de los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como

obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes.

Siendo ello así, cabe recordar que uno de los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite,Rad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A. 12 procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado que quien dependían.

Por consiguiente , la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.” (Negrillas fuera de texto). En el estudio de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la Corte encontró que: (i) el requisito de fidelidad constituía una medida regresiva en materia de seguridad social para la protección de los derechos fundamentales, en este caso al mínimo vital y (ii) reiteró lo relacionado a la prohibición que tiene el legislador de adoptar, dentro de sus facultades, normas que resulten

fundamentales, en este caso al mínimo vital y (ii) reiteró lo relacionado a la prohibición que tiene el legislador de adoptar, dentro de sus facultades, normas que resulten regresivas a los fines del Estado en cuanto a los beneficios alcanzados por los asociados, ello porque al disminuir tales logros colectivos, se violaría de manera directa la Constitución Política. En el caso concreto, hallándose acreditada la situación de cónyuge supérstite de la accionante, la tutela se concederá por cuanto (i) actualmente los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no se encuentran dentro del ordenamiento jurídico al haber sido declarados inexequibles por ésta Corporación en sentencia C-556 de 2009, luego no pueden ser aplicados por ninguna entidad prestacional; (ii) exigir el requisito de fidelidad como argumento para negar la pensión de sobrevivientes, implica desconocer el precedente establecido por la Corte Constitucional, según el cual éste tipo de normas, en tanto resultan regresivas, son inconstitucionales; (iii) como lo ha expuesto la jurisprudencia en casos similares, la negativa de la entidad para reconocer la pensión de sobrevivientes proyecta en el tiempo y hacia futuro los efectos de una norma declarada inconstitucional, afectando los derechos fundamentales de la accionante; (iv) la

en casos similares, la negativa de la entidad para reconocer la pensión de sobrevivientes proyecta en el tiempo y hacia futuro los efectos de una norma declarada inconstitucional, afectando los derechos fundamentales de la accionante; (iv) la Sala reitera que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, por consiguiente, el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo y (v) finalmente la situación de la accionante la sitúa frente a un perjuicio irremediable, ante la falta de la prestación reclamada.”Rad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A.

13 De allí que para solucionar el conflicto jurídico entre las partes, se debe aplicar, el principio constitucional de progresividad de los derechos sociales, referido por la Corte Constitucional en la citada providencia T-995 de 2010, sin aplicar al caso concreto una norma excluida del ordenamiento jurídico, como el referido apartado del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En este orden de ideas, la Corporación encuentra atendibles los argumentos de la apelación interpuesta por la parte demandante, pues la juez de conocimiento desconoció los precedentes jurisprudenciales reseñados anteriormente. No pasa por alto la Colegiatura que la a quo fundamentó su decisión en sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicación 44572, con ponencia del Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez. Sin embargo tal posición jurisprudencial fue recogida en sentencias posteriores, suscritas por el mismo Magistrado Ricaurte Gómez. Así por ejemplo, en sentencia de casación N° 42501 del veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012), explicó el juez límite en la materia, lo siguiente: “ Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.Rad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A.

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veces mencionado de la progresividad.Rad. 11172

Demandante: Manuela Gómez Giraldo representada por Juliana Luna Gómez

Demandado: ING Pensiones y Cesantías S.A.

14 La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear.

que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales. En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de pri