TSDJ MZL SL - 17001-3105-001-2021-00232-02-(22-01-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO

RADICADO: 17001-3105-001-2021-00232-02 (18819).

DEMANDANTE: JOSÉ LUIS CARDONA DEAZA.

DEMANDADAS: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

MANIZALES, VEINTIDÓS (22) DE ENERO DE DOS MIL

VEINTICUATRO (2024).

Se acepta la sustitución de poder realizada por el abogado Santiago Muñoz Medina, como representante de la sociedad MUÑOZ MEDINA ABOGADOS S.A.S., a la profesional en derecho CIELO ANDREA CORREA MARTÍNEZ, identificada con cédula de ciudadanía número 43.832.814 y T.P. 145.051, para que represente los intereses de COLPENSIONES, conforme a las facultades inherentes a él.

En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior d el Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver los recursos de apelación formulados por los voceros judiciales de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES respecto de la sente ncia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de COLPENSIONES; previa

JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de COLPENSIONES; previa deliberación de los ma gistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no.004, acordaron la siguiente SENTENCIA.

ANTECEDENTESRAD. 17001-3105-001-2021-00232-02

SC-18819 2 José Luis Cardona Deaza promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia o nulidad del acto de traslado de régimen de pensiones, que del R.P.M., hizo al R.A.I.S., administrado más concretamente por PORVENIR S.A., el 16 de abril de 1999 , en consecuencia se ordene a esta última, a remitir a COLPENSIONES, los saldos, cotizaciones y/o aportes, bo nos pensionales, sumas adicionales con sus frutos e intereses, gastos de administración, comisiones, cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, con la diferencia entre el valor de lo trasladado y lo que hubiere cotizado en la administradora pública; que se le ordene a COLPENSIONES a que una vez reciba de la administradora privada, los diversos conceptos, acepte su traslado al R.P.M. y que se les condene en costas.

Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que se vinculó al I.S.S. el 17 de agosto de 1989 y el 16 de abril de 1999 se trasladó al R.A.I.S., administrado más concretamente por PORVENIR S.A., que la asesora de

17 de agosto de 1989 y el 16 de abril de 1999 se trasladó al R.A.I.S., administrado más concretamente por PORVENIR S.A., que la asesora de este último fondo, no le dio la asesoría legal y financiera requerida, es decir, plena, cierta, clara, precisa y oportun a para tomar una decisión consciente de las consecuencias de aquella, que no le ofreció proyecciones, no le dijo las consecuencias de la redención anticipada del bono pensional, riesgos, ventajas y desventajas; que cumplió 62 años el 24 de marzo de 2019; que mediante proyección pensional efectuada por PORVENIR S.A., se le indicó que a sus 63 años, su mesada sería de $1.498.800 o $1.596.800 a los 65; que si hubiera permanecido en el R.P.M., sería de $ 5.867.356; expuso que solicitó la afiliación a COLPENSIONES, pero mediante comunicado del 12 de febrero de 2021, se la negó por estar a menos de 10 años de adquirir el derecho pensional.

CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos:

COLPENSIONES las de: “Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”; “Invalidez del retorno al Régimen de PrimaRAD. 17001-3105-001-2021-00232-02

SC-18819 3 Media Con Prestación Definida”; “Inoponibilidad de la responsabilidad de la A FP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de

SC-18819 3 Media Con Prestación Definida”; “Inoponibilidad de la responsabilidad de la A FP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de regimen (sic)”; “Desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones –art. 48 de la Constitucion Politica, adicionado por el articulo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 (sic)”; “No procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de régimen pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el Regimen de Ahorro Individual en cualquiera de su s modalidades (sic)”; “Traslado de dineros de gastos de administración ”; “Prescripcion (sic)”; “Buena fe” y “Declarables de oficio”.

A su turno PORVENIR S.A. propuso en su defensa los medios exceptivos que denominó: “ Validez y eficacia de la afiliación e inexistencia de vicios en el consentimiento”; “Saneamiento de la eventual nulidad relativa”; “Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Inexisten cia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Tramitada la Litis, en providencia del 29 de septiembre de 2023, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en

“Innominada o genérica”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Tramitada la Litis, en providencia del 29 de septiembre de 2023, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del actor al R.A.I.S. , administrado por PORVENIR S.A., realizado el 16 de abril de 1999 y efectivo a partir del 1 de junio del mismo año, es ineficaz, por lo que deberá entenderse que siempre perteneció al R.P.M., hoy administrado por COLPENSIONES; le ordenó a esta última, recibir nuevamente al accionante y que lo active como afiliado cotizante; ordenó a PORVEN IR S.A., a trasladar a COLPENSIONES, todos los dineros que recibió con motivo de la afiliación del señor Cardona Deaza, incluyendo los gastos de administración, las comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a paga r las primas de reaseguro deRAD. 17001-3105-001-2021-00232-02 SC-18819 4 FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio desde el 1 de junio de 1999, y al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los I.B.C., aportes y demás información relevante que los justifique ; condenó en costas a las codemandadas y dispuso la consulta.

APELACIÓN

aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los I.B.C., aportes y demás información relevante que los justifique ; condenó en costas a las codemandadas y dispuso la consulta.

APELACIÓN

Inconformes con el fallo , l os voceros judiciales de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., lo recurrieron:

COLPENSIONES reprochó la condena en costas, porque ha actuado conforme al ordenamiento legal y la ineficacia del traslado se da, por la postura jurisprudencial, donde se predica la falta al deber de información de los fondos privados , quienes deben probar su cumplimiento, por lo que es una situación ajena a la entidad, porque no participó en el acto del traslado y el resultado del proceso no está en sus manos, ante la incapacidad de demostrar el sumin istro de la información, sostuvo que se opuso a las pretensiones por ser la administradora del R.P.M. y debe ejercer la defensa de sus intereses, partiendo de la base de la prohibición legal que reviste al promotor del proceso y tampoco puede asumir que la s actuaciones en torno al traslado se hicieron en debida forma, sabiendo que debe soportar las consecuencias de la ineficacia declarada.

Por su parte PORVENIR S.A., dijo que no estaba de acuerdo con la orden de devolver los gastos de administración y rend imientos financieros, porque gracias a ellos, se hicieron rendir los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual del accionante y es un despropósito, disponer su devolución con las comisiones, cuando aquellos constituyen aproximadamente el 74% de los recursos de la cuenta individual y que

cuenta de ahorro individual del accionante y es un despropósito, disponer su devolución con las comisiones, cuando aquellos constituyen aproximadamente el 74% de los recursos de la cuenta individual y que se gestionaron por su buena administración, precisó que no es cierto que las cosas vuelvan al estado anterior, porque antes del traslado, los aportes no generaban rendimientos para el demandante; agregó que losRAD. 17001-3105-001-2021-00232-02 SC-18819 5 rendimientos financieros no son una característica del R.P.M. y tan cierto es, que cuando una persona no reúne los requisitos para pensionarse allí, le hacen en el R.A.I.S., devolución de aportes, rendimientos e intereses, mientras que en el R.P.M., se da u na indemnización sustitutiva.

También rechazó la orden de devolver los dineros por concepto de seguros previsionales, porque están en manos de la aseguradora contratada para asumir las contingencias de invalidez y sobrevivencia, además, el cobro se hace p or disposición legal y si bien la sentencia dispone el cumplimiento de la ley, se sanciona por haber hecho lo propio y ordena su devolución de manera indexada y con cargo a sus propios recursos. En punto a los aportes destinados para el fondo de garantía de pensión mínima, dijo que no se deben devolver debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por la misma naturaleza del fondo, que se creó por la Ley 100 de 1993 y es aquel, el que los tiene; reprochó la condena en costas, porque actuó de buena fe, para la época del traslado y no podía evitar la demanda, porque la ineficacia del

que se creó por la Ley 100 de 1993 y es aquel, el que los tiene; reprochó la condena en costas, porque actuó de buena fe, para la época del traslado y no podía evitar la demanda, porque la ineficacia del traslado la debe declarar un juez.

CONSULTA

Como la decisión resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de c onformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126 -2013, STL42552013 y STL2807-2018.

Por l o tanto, se examinará si la condena efectuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIARAD. 17001-3105-001-2021-00232-02

SC-18819 6 El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 10 de noviembre de 202 3, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

COLPENSIONES solicitó la revocatoria de la condena en costas, pues no participó del acto de traslad o y no le constan las circunstancias del mismo, que no está en posición de probar o no situaciones que pueden cambiar la resulta del proceso; dijo que el demandante hizo uso de la libre escogencia de régimen pensional, que está inmerso en la prohibición de l artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y no hizo uso del derecho de retracto; adujo que al momento de la migración, el promotor del proceso contaba con una mera expectativa, sostuvo que además no está amparado por el régimen de transición, por lo que no puede regresar al R.P.M. en cualquier momento; también señaló que la afiliación no está revestida por alguna causal de nulidad; refirió el tema de la descapitalización del sistema pensional y solicitó la revocatoria de la decisión.

El demandante solicitó que se confirme la providencia de primer grado, pues al darse aplicación al precedente vigente, se respeta el principio de igualdad y la seguridad jurídica, para lo cual invocó la línea jurisprudencial en relación con el tema que se debate, desde la sentencia co n Rad.31989 del 2008 , además de las SL373 -2021, SL4803-2021 y SL2929-2022, entre muchas otras respecto al deber de información, así como la providencia con radicado 2020 -385, proferida por el Tribunal.

SL4803-2021 y SL2929-2022, entre muchas otras respecto al deber de información, así como la providencia con radicado 2020 -385, proferida por el Tribunal.

Según constancia secretarial PORVENIR S.A., se pronun ció de manera extemporánea.

CONSIDERACIONESRAD. 17001-3105-001-2021-00232-02

SC-18819 7 A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C. P. L. y de la

S. S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.

Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hace COLPENSIONES. En efecto, el legislador dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para

cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, p odrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha. Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ello s desea pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la se gunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.

Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo prece dida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenesRAD. 17001-3105-001-2021-00232-02 SC-18819 8 existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del

SC-18819 8 existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria, correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.

Con relación al deber de informar de las Administradoras, se tiene que la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencia SL1688-2019 identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló la mencionada obligación y concluyó:

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una deci sión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”

(…)

“Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al

consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala).

Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que José Luis Cardona Deaza, no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en PORVENIR S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado. En cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL1452-2019, reiterada en la SL373-2021, dijo:

“(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en elRAD. 17001-3105-001-2021-00232-02 SC-18819 9 juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si e l afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió

demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento . En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positiv o contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca).

Ahora bien, PORVENIR S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de información no aportó ningún medio de prueba diferente al formulario de afiliación, documento respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justi cia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, más no, que hubiese sido debidamente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL3572022 explicó:

“Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un fo rmulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras. Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia

CSJ SL1688-2019:

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», « se ha efectuado libre, espontánea y sinRAD. 17001-3105-001-2021-00232-02 SC-18819 10 presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

[…]

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuar io de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.”

Adicionalmente, en la sentencia SL4373 -2020, en la que se hizo alusión a la SL1688-2019, la Corte dijo:

“Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se

comprensible y oportuna.”

Adicionalmente, en la sentencia SL4373 -2020, en la que se hizo alusión a la SL1688-2019, la Corte dijo:

“Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre ot ras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó:

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se d io de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ell a entraña (…)” (Se resalta).

Debe decirse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio data del año 2008 y ha sido reiterado entre otras en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 3 3083 de 2011, SL12136 -2014, SL413 -2018, SL361 -2019,

sido reiterado entre otras en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 3 3083 de 2011, SL12136 -2014, SL413 -2018, SL361 -2019, SL1688-2019, SL4875 -2020, SL3168 -2021, SL3871 -2021, SL12172021, y más recientemente en las sentencias SL755 -2022, SL756-2022, SL800-2022 y SL932-2023.RAD. 17001-3105-001-2021-00232-02 SC-18819 11 Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa la Corporación que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia l aboral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no reposa prueba que permita concluir que el demandante, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva.

Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias del formulario de afiliación, de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó el afiliado, asimismo, en la audiencia de que trata e l artículo 80 del C.P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que el formulario de traslado a PORVENIR S.A., lo firmó de

S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que el formulario de traslado a PORVENIR S.A., lo firmó de manera libre y voluntaria, teniendo en cuenta los beneficios que le estaban ofreciendo, entre ellos, que su dinero estaba más seguro; no le explicaron que podía pensionarse a una edad inferior o que si fallecía, los dineros lo podían heredar sus familiares, o que no necesitaba cumplir determinada edad o reunir un número de semanas para pensionarse ; que la reunión fue grupal y tardó entre 3 -5 minutos, que no realizó preguntas; que cuando cumplió 62 años realizó una averiguación respecto a su derecho pensional y le indic aron como podía ser la misma de acuerdo a la edad y el dinero que tenía ; acotó que conoce la diferencia entre el fondo público y el privado, que en los últimos años recibía extractos, los cuales no entiende en algunos apartes, dijo que actualizó sus datos, cuando cumplió los 62 años; que no ha solicitado ninguna asesoría ante COLPENSIONES y que es “la parte económica”, la que lo motiva a retornar al fondo público.

De las probanzas en comento se desprende que PORVENIR S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explic ó al promotor del pleito de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así comoRAD. 17001-3105-001-2021-00232-02 SC-18819 12 tampoco las consecuencias que implicaría su decisión . Igualmente, la

del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así comoRAD. 17001-3105-001-2021-00232-02 SC-18819 12 tampoco las consecuencias que implicaría su decisión . Igualmente, la falta de información se verifica en la circunstancia de que al afiliad o no se le explicó lo relativo al derecho de retracto ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta de información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener el actor con posterioridad a dicho acto.

Se pone de presente que la condena a trasladar los gastos de administración a COLPENSIONES no constituye una remuneración injustificada, como lo quiso hacer ver la procuradora judicial de PORVENIR S.A., pues en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si el afiliado nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D.

Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL3464 de 2019, en la que expresó:

“En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688 -2019 explicó que las consecuencias

“En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688 -2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del C ódigo Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado:

La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho paraRAD. 17001-3105-001-2021-00232-02 SC-18819 13 ser restituidas al mismo est ado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si

no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de c