TSDJ MZL SL - 17001-3105-002-2019-00135-01 (16855)-(19-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN LABORAL

RAD: 17001-3105-002-2019-00135-01 (16855)

DEMANDANTE: Luz Amparo Arango Castaño

DEMANDADAS: COLPENSIONES

PROTECCIÓN S.A.

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA DORIAN ÁLVAREZ

MANIZALES, DIECINUEVE (19) DE JULIO DE DOS MIL VEINTIUNO (2021)

Se reconoce personería al Dr. Sebastián Ramírez Vallejo, identificado con C.C. 1.088.023.149 y T.P. 316.031 del C.S.J., para representar los intereses de PROTECCIÓN S.A., como abogado inscrito a TOUS ABOGADOS ASOCIADOS S.A.S., de conformidad con su certificado de existencia y representación legal.

En la fecha, la Sala Laboral del Tr ibunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, procede a resolver los recursos apelación interpuestos por las demandadas contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Manizales, Caldas, así como el grado jurisdiccional de consulta frente a la mencionada providencia, en favor de COLPENSIONES, en relación con las condenas adversas a sus intereses.

Previa deliberación de los Magistrados que la integran, y de conformidad con el acta de discusión Nro. 137, acordaron la siguiente providencia:

1. Antecedentes relevantes.

Previa deliberación de los Magistrados que la integran, y de conformidad con el acta de discusión Nro. 137, acordaron la siguiente providencia:

1. Antecedentes relevantes.

Luz Amparo Arango Castaño, a través de demanda ordinaria de seguridad social, solicitó que se declarara nulo el traslado que realizó desde el16855 Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Página 2 de 14 Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad , y que COLPENSIONES debe recibir los valores que le remita PROTECCIÓN S.A; y que se condene a esta a devolverle a aquella todos los dineros que hubiere obtenido con motivo de su afiliación. Pidió que ambas fueran condenadas a cancelar costas (folio 48 del expediente).

Como sustento de sus pretensiones afirmó , en síntesis, que se afilió al I.S.S. en el año 198 8; que en 1992 inició a laborar con el municipio de Villamaría, el cual no realizó cotizaciones al sistema pensional, pues asumía directamente el pasivo, con administración de la caja de previsión del ente territorial ; que en 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a DAVIVIR, hoy PROTECCIÓN S.A.; que no se le dio información veraz y oportuna acerca de las consecuencias del cambio; que fue inducida en error y que solicitó a COLPENSIONES la vinculación a ella, pero obtuvo respuesta negativa (folios 45 a 58 ibidem).

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue notificada en

cambio; que fue inducida en error y que solicitó a COLPENSIONES la vinculación a ella, pero obtuvo respuesta negativa (folios 45 a 58 ibidem).

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue notificada en debida forma, pero guardó silencio (folio 62 ib.).

COLPENSIONES replicó la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Manifestó que la selección de los regímenes es exclusiva del afiliado, de manera libre y voluntaria, como sucedió en el caso; que el traslado solo puede darse luego de cinco (5) años de permanencia en uno de los esquemas y c uando al vinculado le faltan más de diez (10) años para cumplir la edad pensional; y que no debe asumir costas. Invocó las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones, innominada y prescripción (folios 74 a 80 ibidem).

PROTECCIÓN S.A. dio respuesta a la demanda, confrontando las pretensiones. Indicó fundamentalmente que el traslado a DAVIVIR se solicitó el 13 de diciembre de 1995, no en 1994; que la afiliación se realizó conforme al principio de libertad de escogencia y con suministro completo de asesoría; que no existe prueba de vicio en el consentimiento; que el error de derecho no vicia el consentimiento; que no puede valerse de su propio dolo o culpa al desconocer los efectos derivados de su pertenencia16855 Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

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propio dolo o culpa al desconocer los efectos derivados de su pertenencia16855 Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Página 3 de 14 al modelo privado; que las pretensiones atentan contra la buena fe y la teoría de los actos propios, con el traslado entre fondos y la realización de aportes por más de veintitrés (23) años; que está inmersa en l a prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y no es beneficiaria del régimen de transición.

Adujo como medios de defensa los de validez y eficacia de la afiliación al R.A.I.S. e inexistencia de vicios en el consentimiento; saneamiento de la supuesta nulidad relativa; prescripción; buena fe y la innominada (folios 95 a 114 ibidem).

El Juzgado de primera instancia profirió sentencia en la cual declaró no probadas las excepciones y que el traslado al R.A.I.S. fue ineficaz. Ordenó a PROTECCIÓN S.A. a devolver a COLPENSIONES todos los aportes de la cuenta de ahorro individual de la demandante, con sus rendimientos financieros, las cotizaciones destinadas para garantía de pensión mínima, las cuotas de administración, las comisiones, la prima de reasegu ros de FOGAFÍN y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, últimos cuatro con cargo a los recursos propios. Frente a la totalidad de los conceptos ordenó la indexación. Declaró además que COLPENSIONES era la aseguradora de la actora desde el 13 de enero de 1988 . Condenó en costas solamente a PROTECCIÓN S.A.

los conceptos ordenó la indexación. Declaró además que COLPENSIONES era la aseguradora de la actora desde el 13 de enero de 1988 . Condenó en costas solamente a PROTECCIÓN S.A.

Para arribar a tal conclusión, argumentó fundamentalmente que de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia, la administradora privada debe demostrar que dio una información suficiente y oportuna acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias del traslado, lo cual no ocurrió, de acuerdo a las pruebas; que el traslado horizontal no convalida la omisión inicial; que los efectos de la ineficacia consisten en retrotraer las cosas al estado previo a haber celebrado el acto ineficaz, por lo que ordenó devolver los conceptos enunciados; y que la acción es imprescriptible, al ser un asunto declarativo (min. 01:00:30 a 01:30:01, audiencia artículo

80 C.P.T.S.S).

COLPENSIONES apeló el fallo bajo análisis, resaltando que el negocio jurídico que dio lugar a la afiliación de la demandante con la A .F.P16855 Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Página 4 de 14 codemandada fue ajeno a ella, puesto que es un tercero de buena fe que no tuvo injerencia frente a la decisión de ella, en tanto que la obligada a suministrar la información suficiente frente a las consecuencias y beneficios del cambio es PROTECCIÓN S.A., por lo que con el fallo se le estaría responsabilizando por la culpa de un tercero.

Seguidamente explicó que t odas sus actuaciones se encuentran

beneficios del cambio es PROTECCIÓN S.A., por lo que con el fallo se le estaría responsabilizando por la culpa de un tercero.

Seguidamente explicó que t odas sus actuaciones se encuentran permeadas de buena fe y la negativa a recibir a la actora se basó en el cumplimiento de la Ley 797 de 2003; que la declaratoria de ineficacia de traslado afecta la sostenibilidad financiera d el sistema de pensiones y pone en peligro el derecho a la seguridad social de los demás afiliados, puesto que la demandante está próxima a cumplir los requisitos para pensionarse y entraría a beneficiarse por los aportes que los demás afiliados han realizado, aunado a que se trata de personas que al observar que no podrán obtener una prestación tan alta como les prometieron, consideran conveniente, a última hora, cambiarse, menoscabando intereses de actuales y futuros pensionados. Solicitó revocar la decisión, condenando en costas a la parte actora (min. 01:30: 20 a 01: 32:50, audiencia artículo 80 C.P.T.S.S).

PROTECCIÓN S.A., también impugnó parcialmente el fallo , aseverando frente a la orden de devolver los gastos de administración que ha actuado de buena fe, de acuerdo a las normas que han regulado su actuar en todo el tiempo; que no puede salir afectada por una relación jurídica que no la vinculó desde un inicio con la afiliación a la A.F.P. DAVIVIR, como se expuso en los alegatos; que retornarlos con cargo a sus propias utilidades, constituye una remuneración injustificada para COLPENSIONES en razón de que sus gestiones presentaron unos rendimientos que no v an a ser

expuso en los alegatos; que retornarlos con cargo a sus propias utilidades, constituye una remuneración injustificada para COLPENSIONES en razón de que sus gestiones presentaron unos rendimientos que no v an a ser reconocidos por nadie.

Agregó que más allá de la ficción jurídica de declarar que el negocio jurídico no existió, tales consecuencias sí existen; que el artículo 1746 del Código Civil no es aplicable por analogía a la ineficacia, ya que dicha disposición regula los efectos propios de la nulidad y entre normas sancionatorias no puede existir analogía ; que la comisión por gastos de administración es una retribución autorizada por la Ley, por lo que ha16855 Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Página 5 de 14 ingresado al patrimonio de ella con origen legal , más allá de las consecuencias que sufra el negocio.

Arguyó que frente a la devolución de las primas de reaseguros de FOGAFÍN y las primas de seguros de invalidez y muerte aplican los mismos argumentos; que la orden de retornar los aportes al fondo de garantía de pensión mínima es de imposible cumplimiento, toda vez que dichos dineros ingresan a un patrimonio autónomo, frente al que no tiene ningún poder de disposición (min 01:33:00 a 01:35:44, ibidem).

Igualmente, se conocerá el asunto en el grad o jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, en los aspectos de la sentencia que le resultaron desfavorables y que no fueron apelados.

2. Trámite de segunda instancia.

Igualmente, se conocerá el asunto en el grad o jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, en los aspectos de la sentencia que le resultaron desfavorables y que no fueron apelados.

2. Trámite de segunda instancia.

Atendiendo a lo dispuesto el 4 de junio de 2020 por parte del Gobierno Nacional mediante el Decreto 806, vigente a partir de esa fecha, el cual, en su artículo 15 reguló el procedimiento de la apelación y de la consulta en materia laboral. A través de auto del 25 de junio de 2021 se admitieron los recursos de alzada presentad os, así como el grado jurisdiccional de consulta.

2.1. Alegatos de conclusión.

La parte demandante explicó que la jurisprudencia ha decantado que a los fondos privados compete demostrar que entregaron información veraz y completa a sus afiliados respeto de las consecuencias del cambio de régimen pensional, lo cual no ocurrió en el asunto, puesto que no ha pruebas en ese sentido; que fue engañada en su buena fe y que con el traslado se presentó una pérdida de oportunidad.

El abogado Jaime Andrés Zuluaga Castaño formuló alegatos aduciendo la calidad de apoderado de COLPENSIONES. Sin embargo, la Sala encuentra que la última sustitución de poder aportada al expediente se hizo en favor de la profesional Lina Elizabeth Guerrero Benítez (archivo 7, Sustitución16855 Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Página 6 de 14 Poder Colpensiones), de modo que la Sala no acoge el escrito allegado por el referido profesional del derecho.

Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Página 6 de 14 Poder Colpensiones), de modo que la Sala no acoge el escrito allegado por el referido profesional del derecho.

PROTECCIÓN S.A. presentó alegatos, pero extemporáneamente.

Estudiado el cumplimiento de los presupuestos procesales y, además, verificada la au sencia de causales de nulidad aparentes por declarar, entra la Sala a determinar los siguientes:

3. Problemas jurídicos.

Respecto al recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES, se debe determinar si es procedente decretar la ineficacia del traslad o de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y, en caso afirmativo, si esa entidad debe asumir las consecuencias de tal declaratoria. En lo que concierne a la alzada de PROTECCIÓN S.A., auscultar si son ajustadas a derecho las órdenes impartidas en su contra de remitir a COLPENSIONES gastos de administración, comisiones, primas de reaseguros de FOGAFÍN y de seguros de invalidez y sobrevivientes, y aportes destinados para garantía de pensión mínima.

En lo que atañe al grado jurisdiccional de consulta, establecer si las excepciones de mérito invocadas por la administradora pública tenían vocación de prosperidad.

Por razones metodológicas, se estudiará en primer lugar la apelación de la administradora pública . De ser el caso, se examinarán el recurso vertical del fondo privado y posteriormente la consulta.

4. Consideraciones de la Sala.

Por razones metodológicas, se estudiará en primer lugar la apelación de la administradora pública . De ser el caso, se examinarán el recurso vertical del fondo privado y posteriormente la consulta.

4. Consideraciones de la Sala.

4.1. Recurso de apelación de COLPENSIONES.

Inicialmente, la Sala debe precisar, en lo que se refiere a las restricciones establecidas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 para que el afiliado16855 Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Página 7 de 14 realice el traslado, aludidas por COLPENSIONES, que en el presente trámite se discute la ineficacia de la inscripción que realizó la demandante al R.A.I.S., no una solicitud de modificación de régimen, que tiene requisitos diferentes y consecuencias distintas de aquel.

Está acreditado que la señora Luz Amparo Arango Castaño : (i) estuvo vinculada en el I.S.S. (pensiones), hoy COLPENSIONES, desde 1988 –ver las historias laborales de folios 40 a 41 de la actuación y del expediente administrativo, y fue un hecho admitido por esa entidad en la contestación-; (ii) en el año 1992 comenzó a trabajar para el municipio de Villamaría, el cual no efectuó cotizaciones pensionales a dicha entidad -como se infiere de los anteriores documentos, además de los de folios 19, 118 a 119 de las diligencias -; (iii) se trasladó en 1995 al R.A.I.S., a través de DAVIVIR (hoy PROTECCIÓN S.A.) -si bien el certificado de folio

19, 118 a 119 de las diligencias -; (iii) se trasladó en 1995 al R.A.I.S., a través de DAVIVIR (hoy PROTECCIÓN S.A.) -si bien el certificado de folio 20 habla del año 1994, el formulario de traslado de régimen y las historias laborales (folios 21, 23 a 31 y 115 a 35 ibidem) respaldan la tesis de la A.F.P, en cuanto a que ocurrió en 1995-.

Asimismo, (iv) en el año 1999 se cambió de administradora, a COLMENA (hoy PROTECCIÓN S.A.), fondo en el que permanece inscrita –folios recién enunciados, 22 y 117 ibidem, además de los aceptado en la réplica al escrito inicial por parte de esa A.F.P.-; y (v) presentó petición de afiliación a COLPENSIONES, sin obtener respuesta favorable –folio 42 ib.-.

La Corte Suprema de Justicia, sobre la posibilidad de dejar sin efectos el traslado que haga una persona de régimen pensional, ha indicado que las administradoras deben garantizar que aquel sea producto de una “decisión informada”, autónoma y consciente, en la cual el potencial usuario sea enterado sobre las reglas y condiciones de los esquemas y conozca no sólo los beneficios, sino también los riesgos y desventajas; lo cual permite estimar la validez del cambio. Ha referido que la prueba del cumplimiento del deber de información les corresponde a los fondos, pues son quienes tenían la obligación de efectuar las acciones de orientación. Invertir la carga probatoria contra la parte débil de la relación contractual sería un despropósito (CSJ SL 31989 y la 31314 del 9 sept. 2008, CSJ16855

son quienes tenían la obligación de efectuar las acciones de orientación. Invertir la carga probatoria contra la parte débil de la relación contractual sería un despropósito (CSJ SL 31989 y la 31314 del 9 sept. 2008, CSJ16855 Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Página 8 de 14 SL12136-2014, CSJ SL1421 y CSJ SL1452 de 2019, y CSJ SL2611, CSJ SL4373, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1217-2021, entre otras).

Ahora, de los medios de prueba existentes en el plenario no puede deducirse que en los momentos previos al traslado se le hubiera suministrado a la demandante información suficiente en torno a los aspectos a favor y en contra de ambos regímenes, toda vez que la firma del formulario pre-impreso de vinculación inicial al R.A.I.S. es insuficiente para dar por demostrado el cumplimiento de aquel deber, frente a lo cual no tiene relevancia la afirmación de haberse inscrito libremente y sin presiones, pu es se trata de circunstancias independientes. En el interrogatorio de parte solo refirió, en relación con lo que se ausculta, que los asesores le dijeron, en reunión grupal, que el I.S.S. se iba a acabar y que en el esquema privado se iba a pensionar mejor; y que no la asesoran sobre las diferencias entre ambos modelos.

La proyección pensional del año 2018 efectuada por PROTECCIÓN S.A., visible de folio 34 a 37 del plenario, tampoco puede llevar a concluir que el fondo satisfizo el mandato de asesoría, puesto que fue realizada luego

La proyección pensional del año 2018 efectuada por PROTECCIÓN S.A., visible de folio 34 a 37 del plenario, tampoco puede llevar a concluir que el fondo satisfizo el mandato de asesoría, puesto que fue realizada luego de varios años de haber estado la accionante vinculada al R.A.I.S. y solo informa el monto de una eventual mesada en ese esquema . Ni de la demanda ni de los demás documentales que reposan en el expediente es posible desprender confesión al respecto.

No es posible alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen cuando la persona desconocía las consecuencias que ésta pudiera tener; recordando que los fondos contaban con la obligación de obtener el consentimiento informado, de acuerdo con el momento histórico en que había de cumplirse el cambio de esquema pensional, pero bajo el entendido de que: “(…) las A.F.P., desde su fundación e incorporación al sistema de protección social , tienen e l «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible”

(CSJ SL1688-2019).

De igual forma, la motivación que l a reclamante hubiera tenido para presentar la demanda, no tiene incidencia a la hora de desatar el tema de16855 Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Página 9 de 14 este proceso, esto es, no cuenta con la aptitud de convalidar la omisión informativa de la A.F.P. inicial.

Sobre la afectación a la sostenibilidad del sistema general de pensiones, COLPENSIONES se limitó a efectuar un cuestionamiento macroeconómico, que no derruye lo concluido y que se advierte más bien como una crítica

Sobre la afectación a la sostenibilidad del sistema general de pensiones, COLPENSIONES se limitó a efectuar un cuestionamiento macroeconómico, que no derruye lo concluido y que se advierte más bien como una crítica al funcionamiento del esquema pensional en el país, lo cual escapa al objeto del litigio. En todo caso, sobre el particular, la Corte explicó en sentencia CSJ SL2877-2020 que: “(…) los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a COLPENSIONES serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.

Cabe aclarar que el traslado horizontal que hizo la accionante dentro del R.A.I.S. (de DAVIVIR a COLMENA) y la permanencia por varios años en ese esquema, a juicio del Tribunal, no constituyen una ratificación de la vinculación a él. Sin desconocer lo dicho por una Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL3752-2020, este Tribunal acoge la línea jurisprudencial de la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL2877-2020), de la que se extrae que si hubo omisión de asesoría, la decisión de la persona estuvo viciada desde el momento mismo de iniciar su pertenencia al esquema privado, al no ser consciente de las reales implicaciones del cambio, lo que necesariamente ha de afectar lo sucedido con posterioridad.

En conclusión, al no existir prueba de asesoría suficiente por parte del

su pertenencia al esquema privado, al no ser consciente de las reales implicaciones del cambio, lo que necesariamente ha de afectar lo sucedido con posterioridad.

En conclusión, al no existir prueba de asesoría suficiente por parte del fondo inicial del R.A.I.S. a la señora Arango Castaño no es dable a la Colegiatura tener por acreditado el consentimiento informado que permitiese considerar eficaz el traslado de régimen. Si bien COLPENSIONES no participó del negocio celebrado ent re aquel la y DAVIVIR, hoy PROTECCIÓN S.A., y fue ella quien incumplió los deberes informativos, lo cierto es que como la ineficacia implica retrotraer las cosas al estado previo a la situación viciada, no es posible modificar la orden de que acoja a la demandante en el R.P.M.P.D., como quiera que16855 Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Página 10 de 14 estuvo vinculada al I.S.S. –entidad que COLPENSIONES reemplazó- antes de su cambio de esquema y es la que actualmente lo gestiona. La buena fe tampoco es argumento suficiente para dejar de tomar tales decisiones, ya que dependían del cumplimiento de requisitos legales, a más que tal medio exceptivo no fue demostrado. Por tanto, no sale avante esta alzada.

4.2. Recurso de apelación de PROTECCIÓN S.A.

PROTECCIÓN S.A. planteó inconformidad respecto de la orden de trasladar a COLPENSIONES dineros diferente s a los aportes pensionales de la actora que estén en la cuenta de ahorro individual . Al respecto, la

PROTECCIÓN S.A. planteó inconformidad respecto de la orden de trasladar a COLPENSIONES dineros diferente s a los aportes pensionales de la actora que estén en la cuenta de ahorro individual . Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL4360 -2019, ya orientó que: “cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal espe cífica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás” (CSJ SC3201-2018). En ese sentido, la Sala, acogiendo la interpretación de su superior jerárquico, considera que el artículo 1746 del Código Civil sí es aplicable a los casos de ineficacia , lo que implica que no se está vulnerando el principio según el cual nadie puede ser condenado sin una Ley preexistente.

Como ha de entenderse que el acto ineficaz nunca existió, ello no puede implicar solamente la devolución de los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual, sino que debe extenderse a los demás efectos que tal vinculación irregular generó, como se ha indicado en sentencias CSJ SL3464-2019 y CSJ SL2877 -2020 y CSJ SL2329 -2021; t eniendo en cuenta además que no podrían asignársele al fondo público efectos como la des-financiación del capital (CSJ SL4933 -2019) y que estos recursos

SL3464-2019 y CSJ SL2877 -2020 y CSJ SL2329 -2021; t eniendo en cuenta además que no podrían asignársele al fondo público efectos como la des-financiación del capital (CSJ SL4933 -2019) y que estos recursos siempre han debido ingresar al R.P.M.P.D. (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008,

CSJ SL4964 y CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421 y CSJSL1688-2019).16855

Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Página 11 de 14 Así, en lo que atañe particularmente a los gastos de administración y comisiones, independientemente de que con ellos se pretendía retribuirle al fondo la gestión de los recursos a su cargo y de que sean rubros legales, la ineficacia implica que sea una vinculación jurídica anómala que no debió surtir efectos, de modo que , independientemente de la buena fe con la que pudo haber actuado, no le genera el de recho de conservarlos y el desembolso respectivo a un tercero (COLPENSIONES) no puede estimarse como un enriquecimiento sin justa causa.

Los argumentos esbozados previamente en torno a los efectos de la ineficacia del traslado aplican igualmente para la devolución de los dineros aportados por primas de reaseguro de FOGAFÍN y de seguros de invalidez y sobrevivientes (artículo 7° de la Ley 797 de 2003) . El hecho de que antiguamente fueran devengad as legalmente por aseguradoras, no implica que tales sumas no puedan ser objeto de devolución tras la

y sobrevivientes (artículo 7° de la Ley 797 de 2003) . El hecho de que antiguamente fueran devengad as legalmente por aseguradoras, no implica que tales sumas no puedan ser objeto de devolución tras la declaratoria de ineficacia. Por el contrario, como se ha expuesto, ello es su consecuencia connatural.

PROTECCIÓN S.A. debe asumir los rubros mencionados con cargo a sus propios recur sos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de deberes legales lo que condujo a que el traslado careciera de eficacia . Si bien quien incurrió en la transgresión fue DAVIVIR, lo cierto es que esta entidad, en virtud de diferentes fusiones, pasó a se r actualmente PROTECCIÓN S.A., de modo que esta última es quien ha de hacerse cargo de las consecuencias que apareja el incumplimiento referido.

La condena a retornar las aportaciones para garantía de pensión mínima también fue controvertida por PROTECCIÓN S.A., en el sentido de que ellas han ingresado a un patrimonio autónomo, sobre el cual no tenía injerencia, por lo que, a su entender, se hacía imposible cumplir con la orden. Sin embargo, en sentencia CSJ SL2877 -2020, se aclaró que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 previó la creación de un fondo para cubrir dicha garantía, no obstante, lo cual fue declarada inexequible, “(…) pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas, en una16855 Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

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recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas, en una16855 Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Página 12 de 14 subcuenta separada hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración”.

En ese caso se ordenó al fondo el retorno de tales cotizaciones, lo cual se comparte para este litigio, al no haber prueba de la creación del fondo . Todo lo anterior también encuentra respaldo en la sentencia CSJ SL23212021. Así , como los dineros est án en su poder, era viable que se le ordenara devolverlos, tras la declaratoria de ineficacia, por lo que reiteradamente se ha dicho. Entonces, tampoco sale avante este recurso de apelación.

4.3 Grado jurisdiccional de consulta.

En el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES , se advierte que las excepciones propuestas en su contestación no están llamadas a prosperar, pues parten de los supuestos que la afiliación fue eficaz y que ahora la peticionaria no puede retornar al régimen inicial, lo cual va en contravía de lo concluido con antelación. La de prescripción tampoco se declarará, por cuanto la jurisprudencia especializada, en sentencias CSJ SL1688 -2019, CSJ SL2209 y CSJ SL2329 de 2021 , ha decantado que la acción e n estos casos es imprescriptible, pues, entre otras razones, se trata de constatar un hecho o estado jurídico surgido con anterioridad al inicio del litigio, del que penden consecuencias legales. La de buena fe corre igual suerte, por los argumentos esgrim idos al desatar el recurso de apelación interpuesto por esa administradora.

con anterioridad al inicio del litigio, del que penden consecuencias legales. La de buena fe corre igual suerte, por los argumentos esgrim idos al desatar el recurso de apelación interpuesto por esa administradora.

Debido a lo argumentado, se confirmará la primera sentencia, por lo que no es posible condenar en costas de primer grado a la accionante, como pretendía COLPENSIONES.

Se impondrán costas de segundo nivel a cargo de las demandadas, en favor de la reclamante, por no haber prosperado sus recursos de apelación. El grado jurisdiccional no genera costas.16855 Luz Amparo Arango Castaño vs. COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Página 13 de 14 En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Manizales, Caldas, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: IMPONER costas de segunda instancia a cargo de COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., en favor de la demandante, por no haber prosperado sus recursos de apelación.

TERCERO: NOTIFÍQUESE el presente fallo mediante edicto virtual, el cual se fijará por un día, de conformidad con la providencia AL2550-2021 proferida el día 23 de junio de 2021, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

MARÍA DORIAN ÁLVAREZ

Magistrada Ponente

AL2550-2021 proferida el día 23 de junio de 2021, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

MARÍA DORIAN ÁLVAREZ

Magistrada Ponente

SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO WI