TSDJ MZL SL - 17001-3105-002-2022-00027-02-(18-03-2024)

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO

RADICADO: 17001-3105-002-2022-00027-02 (19095).

DEMANDANTE: GUILLERMO ALBERTO DE LOS RÍOS RAMÍREZ.

DEMANDADAS: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A.

MANIZALES, DIECIOCHO (18) DE MARZO DE DOS MIL

VEINTICUATRO (2024)

Se acepta la sustitución del poder con facultades de representante legal, realizada por el abogado Fabio Ernesto Sánchez Pacheco, com o representante de la sociedad REAL CONTRACT CONSULTORES S.A.S., al profesional en derecho Yei son Leonardo Garzón Gómez, identificado con cédula de ciudadanía 80.912.758 y T.P. 218.185, para que represente los intereses de COLFONDOS S.A., conforme a las facultades relacionadas en la Escritura Pública 5034 de la Notaría 16 del Círculo de Bogotá y el escrito de sustitución.

En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, se reunió con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los voceros judiciales de las demandadas respecto de la

permanente el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, se reunió con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los voceros judiciales de las demandadas respecto de la sentencia proferida el 24 de enero de 2024 por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de COLPENSIONES; previa deliberación de los magistrados17001-3105-002-2022-00027-02 (19095) 2 que la integran y de conformidad con el de acta de discusión no. 061, acordaron la siguiente SENTENCIA.

ANTECEDENTES

Guillermo Alberto de los Ríos Ramírez promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que s e declare la ineficacia del traslado que hizo del I.S.S. al R.A.I.S. y que, en consecuencia, se condene a PORVENIR S.A. a devolver todos los valores que se encuentren en su cuenta de ahorro individual y a liberarlo de sus bases de datos; que se disponga qu e COLPENSIONES lo reciba nuevamente en el R.P.M. Igualmente depreca que se le reconozcan las costas y agencias en derecho.

Como sustento de sus pedimentos fundamentalmente afirmó: que nació el 27 de junio de 1958 y se vinculó al R.P.M. en marzo de 1987; que en abril de 1996 se trasladó al R.A.I.S. administrado por COLFONDOS y en 1998 se cambió para PORVENIR S.A.; que al efectuar el traslado de

abril de 1996 se trasladó al R.A.I.S. administrado por COLFONDOS y en 1998 se cambió para PORVENIR S.A.; que al efectuar el traslado de régimen, el agente comercial de la A.F.P. le manifestó que el I.S.S. iba a desaparecer y que las cotizaciones se perderían; que le dijo que el monto de la pensión sería más alto y no le explicó las consecuencias; que solicitó la anulación de la afiliación ante los fondos pero se la negaron.

CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Las accionadas, al dar respuesta al libelo int roductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos:

COLPENSIONES los de: “Validez de la afiliación al RAIS”; “Saneamiento de una presunta nulidad”; “Solicitud de traslado de dineros de gastos de administración”; “Presc ripción”; “Imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal”; “Buena fe: COLPENSIONES”; “Imposibilidad de condena en costas” y “Declaratoria de otras excepciones”.17001-3105-002-2022-00027-02 (19095)

3 A su turno PORVENIR S.A. los que llamó: “Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”; “Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”;

en caso de que se declare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica”.

Por su parte COLFONDOS S.A. los que denominó: “Inexistencia de la obligación”; “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Buena fe”; “Innominada o genérica”; “Ausencia de vicios en el consentimiento”; “Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”; “Ratificación de la afiliación del actor al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por COLFONDOS S.A.”; “Prescripción de la acción para solicitar la nulidad de la afiliación” y “Compensación y pago”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Tramitada la Litis, en providencia del 24 de enero de 2024 , la Jue z de primer grado tuvo por no probadas las excepciones de mérito propuestas por las codemandadas; declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A.I.S. efectuado por el demandante en el año 1996. En consecuencia, le ordenó a PORVENIR S.A . y COLFONDOS S.A. que remitan a COLPENSIONES todos los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que posea el promotor en su cuenta de ahorro individual; igualmente ordenó la devolución de los gastos de administración y co misiones con cargo a

pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que posea el promotor en su cuenta de ahorro individual; igualmente ordenó la devolución de los gastos de administración y co misiones con cargo a sus propias utilidades, los aportes para garantía de pensión mínima, prima de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todas las sumas debidamente indexadas.

APELACIÓN

Inconformes con la decisión, l os voceros judiciales de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. la recurrieron así:17001-3105-002-2022-00027-02 (19095) 4 La apoderada de COLPENSIONES adujo: que se debe revocar el fallo porque la afiliación de la parte accionante al R.A.I.S. fue válida, ya que se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que el actor no es beneficiario del régimen de transición y no fue engañado, por lo que no debe invocar la ineficacia de la afiliación sino el resarcimiento del perjuicio; que en caso de confirmar el fallo se debe condena r a PORVENIR S.A. y COLFONDOS a pagar el cálculo actuarial de la totalidad de mesadas liquidadas bajo los parámetros del R.P.M.

El auspiciador de PORVENIR S.A. manifestó: que el afiliado no cumplió con su carga como consumidor financiero porque no hizo pr eguntas y tampoco acudió a los canales dispuestos; que no se tuvieron en cuenta las confesiones del demandante, quien manifestó que firmó el formulario de forma libre y voluntaria, el cual contaba con la información necesaria

tampoco acudió a los canales dispuestos; que no se tuvieron en cuenta las confesiones del demandante, quien manifestó que firmó el formulario de forma libre y voluntaria, el cual contaba con la información necesaria para el traslado; que la incon formidad del accionante es de índole económica y ello no vicia el consentimiento; que la devolución de los dineros por concepto de gastos de administración y seguros previsionales constituye un enriquecimiento sin causa para COLPENSIONES; que se incurre en una doble sanción al imponerse la devolución de los rendimientos y la indexación tal y como lo señala la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca; que al declararse la ineficacia del traslado, la única obligación de PORVENIR es la de devolver lo s aportes por concepto de pensión; que los gastos de administración son autorizados por la ley y surgen como contraprestación por las gestiones desplegadas por la A.F.P.

Por su parte la vocera judicial de COLFONDOS S.A. dijo: que la sentencia se debe revo car porque el afiliado ejerció su derecho de elección conforme lo señala el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera libre y sin ningún tipo de vicio; que se le suministró la información necesaria y el demandante tuvo la oportunidad de e studiar y conocer las normas relacionadas con la seguridad social, las cuales son de acceso público y fácil comprensión; que los afiliados no pueden excusarse en el desconocimiento de la normatividad para solicitar que se anule la obligación; que el error de derecho no vicia el consentimiento y17001-3105-002-2022-00027-02 (19095) 5

excusarse en el desconocimiento de la normatividad para solicitar que se anule la obligación; que el error de derecho no vicia el consentimiento y17001-3105-002-2022-00027-02 (19095) 5 se evidenció negligencia de la parte activa porque solo se preocupó por su futuro pensional cuando estaba inmers o en la prohibición legal para trasladarse; que antes de la Ley 1748 de 2014 a los fondos no se les exigía realizar proyecciones; que el Decreto 3995 señala de manera taxativa los conceptos que se deben devolver.

CONSULTA

Como la decisión resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL -4126 de 2013, STL4255 de 2013 y STL-2807 de 2018.

Por lo t anto, se examinará si la condena efectuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 9 de febrero de 2024 , así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la

admitidos mediante auto del 9 de febrero de 2024 , así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

COLFONDOS S.A. adujo que conforme con las pruebas aprobadas al proceso, se pudo establecer que el trasl ado del demandante constituyó la materialización del derecho de elección de régimen; que la Corte Suprema se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre el deber de asesoría y de información; que se debe identificar el cumplimiento en17001-3105-002-2022-00027-02 (19095) 6 cada una de las e tapas; que como el traslado se dio en 2002, el deber de asesoría corresponde a la primera etapa en la que se brindaba información genérica del sistema; que no debe pretenderse que por no existir prueba documental de la información ello derive en que la información no fue brindada.

PORVENIR S.A. manifestó: que COLPATRIA cumplió con el deber que le asistía para la época de la afiliación; que quedó probado que le explicó al demandante las características propias del R.A.I.S. y sus diferencias con el R.P.M.; que quedó probada la voluntad de la parte actora para permanecer en el RAIS pues no ejerció el derecho al retracto y efectuó cotizaciones por más de 27 años; que el accionante se encuentra inmerso en la prohibición del literal e) del artículo 2 de la Ley 7 97 de

permanecer en el RAIS pues no ejerció el derecho al retracto y efectuó cotizaciones por más de 27 años; que el accionante se encuentra inmerso en la prohibición del literal e) del artículo 2 de la Ley 7 97 de 2003; que con base en lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C. se deben revocar las condenas impuestas porque existen prestaciones que por su naturaleza no puede retrotraerse; que en caso de confirmar la condena se debe autorizar a la A.F.P. a desco ntar la restituciones mutuas a las que haya lugar, pues se deben reconocer los gastos que realizó en favor de la demandante; que PORVENIR S.A. está imposibilitada para recobrar los dineros destinados a seguros previsionales y fondo de pensión de garantía de pensión mínima, porque fueron pagados a una aseguradora; que no debió ser condenada al pago de costas porque actuó con base en la normatividad vigente.

Según constancia secretarial, COLPENSIONES y la parte activa guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y de la S.S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.

Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de17001-3105-002-2022-00027-02 (19095) 7 ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hace

un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de17001-3105-002-2022-00027-02 (19095) 7 ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hace COLPENSIONES. En efecto, el legis lador dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha. Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea pertenecer en desarrollo del principio co nsagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional, a quien le

capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.

Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elecci ón de uno cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria, correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.

En lo concerniente al argumento relacionado con que la A.F.P. cumplió con las obligaciones vigentes para la época del traslado, se debe decir17001-3105-002-2022-00027-02 (19095) 8 que cómo se memoró en la sentencia SL -1084-2023, para demostrar el deber de información no se requiere prueba solemne ni la presentación de proyecciones pensionales, sin embargo, la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencias como la SL-1688 de 2019 identificó las diferentes etapas en relación con el deber de información y concluyó:

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su

de la C.S.J. en sentencias como la SL-1688 de 2019 identificó las diferentes etapas en relación con el deber de información y concluyó:

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo ant erior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”

(…)

“Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala).

Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que Guillermo Alberto de los Ríos Ramírez no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario

Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que Guillermo Alberto de los Ríos Ramírez no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en COLFONDOS S.A. por ser el Fondo que prom ovió el traslado. En cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL-1452 de 2019 reiterada en la SL-373 de 2021, dijo:

“(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, e l que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.17001-3105-002-2022-00027-02 (19095) 9 Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no reci bió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento . En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que

sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca).

Ahora bien, COLFONDOS S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de información aportó el formulario de afiliación, medio de convicción respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, más no, que hubiese sido debidamente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL-357 de 2022 explicó:

“Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras. Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia

CSJ SL1688-2019:

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada e sta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin

la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.17001-3105-002-2022-00027-02 (19095) 10

[…]

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.”

Adicionalmente, en la sentencia SL -4373 de 2020, en la que se hizo alusión a la SL-1688 de 2019, la Corte dijo:

“Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no s er suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL,

de leyendas, no s er suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447 -2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó:

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña (…)” (Se resalta).

Debe indicarse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio se ha edificado desde el año 2008 y ha venido siendo reiterado en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL -12136 de 2014, SL-413 de 2018, SL-361 de 2019, SL -1688 de 2019, SL -4875 de 2020, SL -316 de 2021, SL-3871 de 2021, SL -1217 de 2021, y más recientemente en las sentencias SL-755 de 2022, SL-756 de 2022 y SL-800 de 2022.

Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento

sentencias SL-755 de 2022, SL-756 de 2022 y SL-800 de 2022.

Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio17001-3105-002-2022-00027-02 (19095) 11 ofertado, observa la Sala que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia labo ral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no reposa pr ueba que permita concluir que el demandante, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva.

Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias del formulario de afiliación, como ya se dijo, así como de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó el afiliado, asimismo, en la a udiencia de que trata el artículo 80 del C. P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que desea trasladarse al R.P.M. porque al averig uar sobre su estado pensional en POVENIR le dijeron que no tenía el capital suficiente para pensionarse, lo cual desconocía, porque nunca le dijeron que requería de algún saldo mínimo; que su principal motivación es pensionarse; que se trasladó en 1998 por que asesores de COLFONDOS visitaron las oficinas de la DIAN y le dijeron

porque nunca le dijeron que requería de algún saldo mínimo; que su principal motivación es pensionarse; que se trasladó en 1998 por que asesores de COLFONDOS visitaron las oficinas de la DIAN y le dijeron que el I.S.S. se iba a acabar por lo que la opción más viable era trasladarse; que firmó el formulario de afiliación de forma libre y voluntaria; que desconocía los canales de informa ción de COLFONDOS por lo que nunca acudió a ellos y que aunque intentó trasladarse a COLPENSIONES le dijeron que no era posible porque ya tenía 52 años.

De las probanzas en comento se desprende que PORVENIR S.A. no demostró haber cumplido con el deber qu e le asistía, pues no le explicó al accionante de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría su decisión . Igualmente, la falta de información se verifica en la circunstancia que al afiliado no se le explicó lo relativo al derecho de retracto ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta de información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener el afiliado con posterioridad a dicho acto.17001-3105-002-2022-00027-02 (19095) 12 En este punto, se pone de presente que la condena a trasladar los gastos de administración, y las cotizacione s destinadas a pagar los seguros de invalidez y sobrevivientes a COLPENSIONES no constituye

12 En este punto, se pone de presente que la condena a trasladar los gastos de administración, y las cotizacione s destinadas a pagar los seguros de invalidez y sobrevivientes a COLPENSIONES no constituye una remuneración injustificada, pues en virtud a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES d eberá recibir todos los dineros como si el afiliado nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D.

Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J ., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL-3464 de 2019, en la que expresó:

“En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688 -2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio

estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artíc ulo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado:

La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).17001-3105-002-2022-00027-02 (19095) 13 En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema

pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha