TSDJ MZL SL - 17001-3105-003-2020-00076-01 (16887)-(24-06-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN LABORAL

RAD: 17001-3105-003-2020-00076-01 (16887)

DEMANDANTE: Margarita Mejía Vargas

DEMANDADAS: COLPENSIONES

COLFONDOS S.A.

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA DORIAN ÁLVAREZ

MANIZALES, VEINTISÉIS (26) DE JULIO DE DOS MIL VEINTIUNO (2021)

Se reconoce personería al Dr. Nicolás Esteban López Castaño, identificado con C.C. 1.053.778.595 y T.P. 320.754 del C.S.J., para representar los intereses de COLPENSIONES, de conformidad con sustitución de poder allegada en su favor.

En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, procede a resolver los recursos apelación interpuestos por las demandadas contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2021 por el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Manizales, Caldas, así como el grado jurisdiccional de consulta frente a la mencionada providencia, en favor de COLPENSIONES, en relación con las condenas adversas a sus intereses.

Previa deliberación de los Magistrados que la integran, y de c onformidad con el acta de discusión Nro. 144, acordaron la siguiente providencia:

1. Antecedentes relevantes.

Margarita Mejía Vargas , a través de demanda ordinaria de seguridad

con el acta de discusión Nro. 144, acordaron la siguiente providencia:

1. Antecedentes relevantes.

Margarita Mejía Vargas , a través de demanda ordinaria de seguridad social, solicitó, como pretensiones principales, que se declarara ineficaz y/o nulo el traslado que realizó al Régimen de Ahorro Individual con16887 Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

Página 2 de 17 Solidaridad, que es válida y vigente su afiliación al de Prima Media con Prestación Definida, que no obtuvo re -asesoría, y que tiene derecho a pensión vitalicia ; y que se condene a COLFONDOS S.A. a remitir a COLPENSIONES aportes con sus rendimientos, sin descuentos por cuota de administración; y que esta reactive la suscripción, reciba las cotizaciones y pague p restación de vejez, de acuerdo a la Ley 797 de 2003, desde la fecha de causación del derecho, con intereses moratorios. Pidió que se accediera a lo que se pruebe y que las accionadas cancelen costas.

Como pedimentos subsidiarios, incluyó que se declarara que nunca obtuvo re-asesoría y que COLFONDOS S.A. debe reconocer a título de indemnización de perjuicios y una vez acredite requisitos para pensión de vejez, como mesada, el equivalente a lo que hubiese recibido si hubiese estado en prima media, por lo que pidió tal condena, más las costas y lo que se demuestre (páginas 8 a 9, archivo 01.Expediente).

Como sustento de sus pretensiones afirmó , en síntesis, que se afilió a l

que se demuestre (páginas 8 a 9, archivo 01.Expediente).

Como sustento de sus pretensiones afirmó , en síntesis, que se afilió a l I.S.S. en el año 19 81; que en 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a COLFONDOS S.A., pero no se le suministró información sobre las consecuencias del cambio; que su mesada en prima media sería superior y que solicitó a COLPENSIONES la vinculación a ella y la pensión; que nació el 30 de octubre de 1963 y c ontaba con 1446 semanas cotizadas (págs. 6 a 18 ibidem).

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue notificada en debida forma, pero guardó silencio (págs. 65 a 66 ib.).

COLPENSIONES replicó la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Manifestó que la selección de los regímenes es exclusiva del afiliado, de manera libre y voluntaria, como sucedió en el caso; que el traslado solo puede darse luego de cinco (5) años de perma nencia en uno de los esquemas y cuando al vinculado le faltan más de diez (10) años para cumplir la edad pensional; que la accionante decidió permanecer en el R.A.I.S., cotizando durante toda su vida laboral, por lo que debe asumir las consecuencias; y que la decisión favorable afectaría la sostenibilidad16887 Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

Página 3 de 17 financiera de la entidad . Invocó la excepci ón previa de falta de

Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

Página 3 de 17 financiera de la entidad . Invocó la excepci ón previa de falta de reclamación administrativa frente a la solicitud de pensión de vejez y las de fondo que denominó: inexistencia de la obligación , buena fe , imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, innominada y prescripción ( páginas 1 a 13, archivo 08ContestaciónColpensiones).

COLFONDOS S.A., a su turno, confrontó las reivindicaciones dirigidas en su contra, explicando, entre otras cosas, que la afiliación al R.A.I.S. fue libre y válida, luego de haber recibido asesoría sobre todas las características de ese esquema; que el deber de información debe evaluarse según el momento histórico; que la inconveniencia del negocio no es causal de nulidad o ineficacia; que la reclamante no puede valerse de su propio dolo o culpa al desconocer los efectos derivados de su pertenencia al modelo privado; que la demanda atenta contra la teoría de los ac tos propios y el principio de buena fe, pues ella no solamente suscribió el formulario, sino que también realizó aportes por veinticinco (25) años.

Adujo como medios de defensa: validez y eficacia de la afiliación al R.A.I.S. e inexistencia de vicios en el consentimiento; saneamiento de la eventual nulidad relativa; inexistencia de la obligación de trasladar la comisión de administración, en caso de que se declare la nulidad o ineficacia de la afiliación al R.A.I.S.; inexistencia de la obligación de

eventual nulidad relativa; inexistencia de la obligación de trasladar la comisión de administración, en caso de que se declare la nulidad o ineficacia de la afiliación al R.A.I.S.; inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguir previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al R.A.I.S.; prescripción; buena fe y la innominada: (páginas 1 a 14, archivo 06ContestacionColfondos).

El Juzgado de primera instancia profirió sentencia en la cual declaró no probadas las excepciones de fondo y que el traslado al R.A.I.S. fue ineficaz. Ordenó a COLFONDOS S.A. devolver a COLPENSIONES todos los aportes de la cuenta de ahorro individual de la demandante, con sus rendimientos financieros, l as cotizaciones destinadas para garantía de pensión mínima, las cuotas de administración, las comisiones, la prima de reaseguros de FOGAFÍN y las primas de los seguros de invalidez y16887 Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

Página 4 de 17 sobrevivientes, últimos cuatro con cargo a los recursos propios. Dispuso la indexación de los conceptos.

Decretó además que era la aseguradora de la actora desde el 1° de abril de 1981 y que tiene derecho a pensión de vejez consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por lo que la condenó a pagársela, desde el 30 de octubre de 2020, a razón de 13 mesadas pensionales al año, p ero quedando su disfrute supeditado a la

la condenó a pagársela, desde el 30 de octubre de 2020, a razón de 13 mesadas pensionales al año, p ero quedando su disfrute supeditado a la desafiliación del subsistema pensional . Aclaró que el I .B.L. debía calcularse en la forma que le resultara más favorable y su tasa de reemplazo se definiría bajo los parámetros del artículo 34 de esa misma normativa. Denegó los intereses moratorios y c ondenó en costas a las accionadas.

Para arribar a tal conclusión, argumentó fundamentalmente que de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia, la administradora privada debe demostrar que dio una información suficiente y oportuna acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias del traslado, lo cual no ocurrió, de acuerdo a las pruebas; que los efecto s de la ineficacia consisten en retrotraer las cosas al estado previo a haber celebrado el acto ineficaz, por lo que ordenó devolver los conceptos enunciados.

Enunció que si bien no es beneficiaria del régimen de transición, a la luz de la Ley 100 de 1993 , con las modificaciones de la 797 de 2003, la demandante arribó a los cincuenta y siete (57) años el 30 de octubre de 2020 y aunque al presentar la demanda no cumplía este presupuesto, la aludida Corte considera que en estos casos, dada la importancia del derecho discutido (pensión de vejez), no existe petición antes de tiempo si se alcanzan los requisitos en el transcurso del proceso; que el reporte más actualizado (folios 18 a 24 de la respuesta de COLFONDOS S.A.)

derecho discutido (pensión de vejez), no existe petición antes de tiempo si se alcanzan los requisitos en el transcurso del proceso; que el reporte más actualizado (folios 18 a 24 de la respuesta de COLFONDOS S.A.) arroja 1626,57 semanas entre el R.A.I.S. y el R.P.M.P.D., de modo que sí había lugar a la prestación, desde la fecha referida, con 13 mesadas.

Advirtió que su disfrute corresponder ía a cuando la peticionaria se desafiliara del sistema, pues en interrogatorio manifestó que seguía cotizando; que por esa misma razón no podía liquidar la acreencia; que16887 Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

Página 5 de 17 el I.B.L. está determinado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; que no procedían intereses moratorios, toda vez que para cuando elevó la reclamación administrativa, no cumplía requisitos y no est aba afiliada a COLPENSIONES; que tampoco había lugar a la indexación; que la acción de ineficacia es imprescriptible, al ser un asunto declarativo; que tampoco operaba frente a mesadas pensionales, ya que el derecho se causó en 2020 (min. 00:50 a 43.22, video 2, audiencia artículo 80 C.P.T.S.S).

COLPENSIONES impugnó la sentencia, resaltando que el negocio jurídico que dio lugar a la afiliación de la demandante con la A.F.P codemandada fue ajeno a ella, puesto que es un tercero de buena fe que no tuvo injerencia frente a la decisión de ella, en tanto que la obligada a suministrar la información suficiente frente a las consecuencias y

fue ajeno a ella, puesto que es un tercero de buena fe que no tuvo injerencia frente a la decisión de ella, en tanto que la obligada a suministrar la información suficiente frente a las consecuencias y beneficios del cambio es la codemandada, por lo que con el fallo se le estaría responsabilizando por la culpa de un tercero.

Explicó que el proceso debe ser analizado a la luz de la normativa vigente al materializarse el traslado (el Decreto de 663 de 1993); que la carga de la prueba no puede recaer solo en cabeza de la A.F.P., puesto que la petente contaba con medios para comprender lo que firmaba y no podía considerarse como la parte débil pues tiene capacidades para ilustrarse; que todas sus actuaciones se encuentran permeadas de buena fe y la negativa a recibir a la actora se basó en el cumplimiento de la Ley 797 de 2003, ya que, como entidad del Estado, no puede reconocer créditos por mera liberalidad, en virtud del artículo 346 de la C.N.

Aseguró, en lo referente a la pensión de vejez, que la señora Margarita no ha efectuado en debida forma la reclamación, en tanto que la que presentó en el 2019 es improcedente, ya que para el 9 de diciembre de 2019 no era afiliada a COLPENSIONES, ni cumplía la edad; que el objetivo de esa figura es darle a conocer de forma concreta a la autoridad los argumentos que soportan los pedimen tos, para que ella pueda revisarla con claridad y precisión, manifestándose en concreto sobre ella, pero en el caso hay alteración de la causa petendi, como quiera que tal petición debe coincidir con lo solicitado judicialmente. Pidió no acceder a costas,

con claridad y precisión, manifestándose en concreto sobre ella, pero en el caso hay alteración de la causa petendi, como quiera que tal petición debe coincidir con lo solicitado judicialmente. Pidió no acceder a costas, toda vez que no adeuda sumas a la petente y no fue negligente, en tanto16887 Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

Página 6 de 17 que la negativa de recibirla se debió al cumplimiento de la Ley. Solicitó revocar la decisión (min. 43:40 a 47:35, audiencia ibidem).

COLFONDOS S.A. también apeló el fallo , señalando que estaba demostrado que a la reclamante se le brindó la información suficiente para trasladarse voluntariamente, y que se cumplió con las cargas exigidas por la normativa de la época, que no exigía documentar la asesoría, ni prestar herramientas financieras frente al efecto de vincularse a la A.F.P.; que su inconformidad es económica, lo cual no vicia el consentimiento, ni constituye falta de asesoría, puesto que no existía la obligación de suministrar dich os instrumentos y la fluctuación del mercado ha afectado los valores, lo que ha conllevado a que la actora no pueda devengar una pensión más alta, pero ello no depende del fondo.

Expresó que la devolución de los gastos de administración con cargo a sus utilidades constituye una remuneración injustific ada para la otra parte, en razón a que sus gestiones generaron rendimientos que no le serán reconocidas; que más allá de la ficción según la cual el negocio jurídico nunca existió, las consecuencias derivadas de este siguen

parte, en razón a que sus gestiones generaron rendimientos que no le serán reconocidas; que más allá de la ficción según la cual el negocio jurídico nunca existió, las consecuencias derivadas de este siguen existiendo; que la norma en que se fundamenta la condena no es aplicable por analogía a la ineficacia, debido a que dicha disposición regula los efectos de la nulidad y entre normas sancionatorias no puede acudirse a esa figura; que la comisión por gastos de administración ha ingresado legalmente a su patrimonio, más allá de las consecuencias futuras que tenga el negocio.

Reflexionó que tales argumentos aplican respecto a l as primas de reaseguros de FOGAFÍN ; que la orden de devolución de aportes para garantía de pensión mínima es de imposible cumplimiento, por cuanto, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, estos han ingresado a un patrimonio autónomo, sobre el cual no tenía disposición (min.47:40 a 51:17, ibidem).

Igualmente, se conocerá el asunto en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, en los aspectos de la sentencia que le resultaron desfavorables y que no fueron apelados.16887 Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

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2. Trámite de segunda instancia.

Atendiendo a lo dispuesto el 4 de junio de 2020 por parte del Gobierno Nacional mediante el Decreto 806, vigente a partir de esa fecha, el cual, en su artículo 15 reguló el procedimiento de la apelación y de la consulta en materia laboral. A través de auto del 30 de junio de 2021 se admitieron

Nacional mediante el Decreto 806, vigente a partir de esa fecha, el cual, en su artículo 15 reguló el procedimiento de la apelación y de la consulta en materia laboral. A través de auto del 30 de junio de 2021 se admitieron los recursos de alzada presentados, así como el grado jurisdiccional de consulta.

2.1. Alegatos de conclusión.

El apoderado de la demandante pidió la confirmación de la primera decisión, argumentando básicamente que “es ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al RAIS de la señora MARGARITA MEJIA (sic) VARGAS pues no se le brindó la asesoría, información plena, cierta, seria y oportuna por parte de las administradoras demandadas” que “La sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia tiene decantado suficientemente que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones deviene en una responsabilidad de carácter profesional por lo que se les impone El Deber de suministrar la afiliado la información suficiente completa y Clara sobre las implicaciones de un traslado” y que no puede invocarse una omisión legislativa relativa al mandato de asesoría. Citó sentencias de esa Corporación.

COLPENSIONES adujo que la selección de los regímenes es voluntaria; que operó la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 20 03; y que decidió permanecer en el fondo, por lo que estaba dispuesta a permanecer allí, siendo un traslado válido.

COLFONDOS S.A. no realizó pronunciamiento.

Estudiado el cumplimiento de los presupuestos procesales y, además,

decidió permanecer en el fondo, por lo que estaba dispuesta a permanecer allí, siendo un traslado válido.

COLFONDOS S.A. no realizó pronunciamiento.

Estudiado el cumplimiento de los presupuestos procesales y, además, verificada la ausencia de c ausales de nulidad aparentes por declarar, entra la Sala a determinar los siguientes:16887 Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

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3. Problemas jurídicos.

Respecto a los recursos de apelación, se debe determinar si es procedente decretar la ineficacia del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad; y si, en consecuencia, son ajustadas a derecho las órdenes impartidas al fondo privado de remitir a COLPENSIONES los conceptos aludidos en la sentencia, en particular, gastos de a dministración y comisiones, aportes para garantía de pensión mínima y para prima de reaseguro de FOGAFÍN. Y se revisará la imposición de costas a cargo de esta . En lo concerniente al grado jurisdiccional de consulta, se debe establecer si las excepciones de mérito invocadas por la administradora pública tenían vocación de prosperidad y si había lugar a acceder a la pensión de vejez, y en los términos establecidos por el Juzgado.

Se aclara que si bien COLPENSIONES alegó que no podía accederse a la prestación de vejez, toda vez que no se había cumplido en debida forma con la reclamación administrativa, los mismos argumentos fueron planteados por ella en la excepción previa que formuló, denominada “falta

prestación de vejez, toda vez que no se había cumplido en debida forma con la reclamación administrativa, los mismos argumentos fueron planteados por ella en la excepción previa que formuló, denominada “falta de reclamación administrativa frente a la solicitud de p ensión de vejez”, la cual fue despachada desfavorablemente por el Juzgado en la audiencia del artículo 77 del C.P.T.S.S., sin que la entidad hubiera impugnado esa determinación, por lo que dejó precluir la oportunidad procesal que tenía para ello, de manera que el asunto no se reexaminará en esta instancia.

Por razones metodológicas, se estudiarán en primer lugar las apelaciones, después la consulta y, por último, se retomará el recurso de COLPENSIONES en punto de las costas.

4. Consideraciones de la Sala.

4.1. Recursos de apelación.

Inicialmente, la Colegiatura debe precisar, en lo que se refiere a las restricciones establecidas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 para que el afiliado realice el traslado, aludidas por COLPENSIONES, que en el16887 Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

Página 9 de 17 presente trámite se discute la ineficacia de la inscripción que realizó l a demandante al R.A.I.S., no una solicitud de modificación de régimen, que tiene requisitos diferentes y consecuencias distintas de aquel.

Está acreditado que la señora Margarita Mejía Vargas: (i) estuvo vinculada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el año 1981,

tiene requisitos diferentes y consecuencias distintas de aquel.

Está acreditado que la señora Margarita Mejía Vargas: (i) estuvo vinculada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el año 1981, en el I.S.S., hoy COLPENSIONES –ver historia laboral de páginas 39 a 42, archivo 1.Expediente , y fue un hecho admitido por esa entidad en la contestación-; (ii) se trasladó en el año 199 5 al R.A.I.S., a través de COLFONDOS S.A., fondo en el que permanece inscrita –pág. 20 ibidem y págs.. 16 y 25, archivo 06 ContestacionColfondos, además de lo aceptado en la réplica al escrito inic ial por parte de ella-; (iii) en 2019 pidió a ese fondo la ineficacia del cambio, sin obtener respuesta favorable -págs. 24 a 25, archivo 1.Expediente - y (iv) el 9 de diciembre de 2019 presentó ante COLPENSIONES solicitud en igual sentido, además del reconocimiento de pensión de vejez –págs. 21 a 23 ibidem-.

La Corte Suprema de Justicia, sobre la posibilidad de dejar sin efectos el traslado que haga una persona de régimen pensional, ha indicado que las administradoras deben garantizar que aquel sea producto de una “decisión informada”, autónoma y consciente, en la cual el potencial usuario sea enterado sobre las reglas y condiciones de los esquemas y conozca no sólo los beneficios, sino también los riesgos y desventajas; lo cual permite estimar la validez del cambio. Ha referido que la prueba del cumplimiento del deber de información les corresponde a los fondos, pues

conozca no sólo los beneficios, sino también los riesgos y desventajas; lo cual permite estimar la validez del cambio. Ha referido que la prueba del cumplimiento del deber de información les corresponde a los fondos, pues son quienes tenían la obligación de efectuar las acciones de orientación. Invertir la carga probatoria contra la parte débil de la relación contractual sería un despropósito (CSJ SL 31989 y la 31314 del 9 sept. 2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL1421 y CSJ SL1452 de 2019, y CSJ SL2611, CSJ SL4373, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1217-2021, entre otras).

En este sentido, no son atendibles los argumentos empleados por COLPENSIONES con los que pretendía censurar que la usuaria no hubiera cumplido con cargas de haberse ilustrado mejor, teniendo en cuenta sus capacidades, que le permitían comprender lo que firmaba, toda vez que desconoce la responsabilidad que al fondo privado les es propia, ya que16887 Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

Página 10 de 17 era a él a quien correspondía brindar la asesoría a sus potenciales afiliados de forma previa al cambio de régimen.

Ahora, d e los medios de prueba existentes en el plenario no puede deducirse que en los momentos previos al traslado se le hubiera suministrado a la demandante información suficiente en torno a los aspectos a favor y en contra de ambos regímenes, toda vez que la firma del formulario pre-impreso de vinculación al R.A.I.S. es insuficiente para dar por demostrado el cumplimiento de aquel deber, frente a lo cual no

aspectos a favor y en contra de ambos regímenes, toda vez que la firma del formulario pre-impreso de vinculación al R.A.I.S. es insuficiente para dar por demostrado el cumplimiento de aquel deber, frente a lo cual no tiene relevancia la afirmación de haberse inscrito libremente y sin presiones, pues se trata de circunstancias independientes.

En el interro gatorio de parte solo refirió, en relación con lo que se ausculta, que en su lugar de trabajo hubo una reunión grupal con la A.F.P. COLFONDOS, en la que les dijeron que el I.S.S. se iba a cancelar y que ese fondo prestaba los servicios. La testigo Mary Pescador, quien fue compañera de trabajo de la demandante, manifestó esas mismas circunstancias. La proyección efectuada por esa entidad en el año 2019 (páginas 26 a 31, archivo 1.Expediente) tampoco puede llevar a concluir que se acató el mandato de aseso ría, puesto que fue realizada luego de años de haber estado la peticionaria vinculada al R.A.I.S. y solo informa el monto de una eventual mesada en ese régimen. Ni de la demanda ni de los demás documentales que reposan en el expediente es posible desprender confesión al respecto.

No es posible alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen cuando la persona desconocía las consecuencias que esta pudiera tener; recordando que los fondos contaban con la obligación de obtener el consentimiento informado, de acuerdo con el momento histórico en que había de cumplirse el cambio de esquema pensional, pero bajo el entendido de que: “(…) las A.F.P., desde su fundación e

de obtener el consentimiento informado, de acuerdo con el momento histórico en que había de cumplirse el cambio de esquema pensional, pero bajo el entendido de que: “(…) las A.F.P., desde su fundación e incorporación al sistema de protección social , tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible”

(CSJ SL1688-2019).16887

Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

Página 11 de 17 Por lo tanto, no es cierto lo que dieron a entender las codemandadas, en el sentido de que al fondo privado se le están haciendo exigencias ajenas a la época en que se surtió el traslado o que para ese momento los fondos tenían deberes informativos. No se está demandando como requisito ineludible prueba escrita de la asesoría. En verdad, esta podía ser verbal, pero tampoco se acreditó que se hubiese suministrado de ese modo.

De igual forma, la motivación que la reclamante hubiera tenido para presentar la demanda no tiene incidencia a la hora de desatar el tema de este proceso, esto es, no cuenta con la aptitud de convalidar la omisión informativa de la A.F.P.

En conclusión, al no existir prueba de asesoría suficiente por parte del fondo del R.A.I.S. a la señora Margarita Mejía no es dable a la Colegiatura tener por acreditado el consentimiento informado que permitiese considerar eficaz el traslado de régimen. Si bien COLPENSIONES no participó del negocio celebrado entre aquel la y COLFONDOS S.A., y fue ella quien incumplió los deberes informativos, lo cierto es que como la

considerar eficaz el traslado de régimen. Si bien COLPENSIONES no participó del negocio celebrado entre aquel la y COLFONDOS S.A., y fue ella quien incumplió los deberes informativos, lo cierto es que como la ineficacia implica retrotraer las cosas al estado previo a la situación viciada, no es posible modificar la orden de que acoja a la accionante en el R.P.M.P.D., como quiera que estuvo vinculada al I.S.S. –entidad que COLPENSIONES reemplazó- antes de su cambio de esquema y es la que actualmente lo gestiona. La buena fe tampoco es argumento suficiente para dejar de tomar tales decisiones, ya que dependían del cumplimiento de requisitos legales, a más que tal medio exceptivo no fue demostrado.

El fondo privado planteó inconformidad respecto de la orden de trasladar a COLPENSIONES dineros diferentes a los aportes pensionales de la actora que estén en la cuenta de ahorro individual. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL4360 -2019, ya orientó que: “cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás” (CSJ SC3201 -2018).16887 Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

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que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás” (CSJ SC3201 -2018).16887 Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

Página 12 de 17 En ese sentido , la Sala, acogiendo la interpretación de su superior jerárquico, considera que el artículo 1746 del Código Civil sí es aplicable a los casos de ineficacia.

Como ha de entenderse que el acto ineficaz nunca existió, ello no puede implicar solamente la devolución de los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual, sino que debe extenderse a los demás efectos que tal vinculación irregular generó, como se ha indicado en sentencias CSJ SL3464-2019 y CSJ SL2877 -2020 y CSJ SL2329 -2021; teniendo en cuenta además que no podrían asignársele al fondo público efectos como la des-financiación del capital (CSJ SL4933 -2019) y que estos recursos siempre han debido ingresar al R.P.M.P.D. (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008,

CSJ SL4964 y CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421 y CSJSL1688-2019).

Así, en lo que atañe particularmente con los gastos de administración y comisiones, independientemente de que con ellos se pretendía retribuirle al fondo la gestión de los recursos a su cargo y de que sean rubros legales, mientras estuvo en vigencia el negocio jurídico, la ineficacia implica que sea una vinculación anómala que no debió surtir efectos, de modo que no le genera el derecho de conservarlos y el desembolso respectivo a un tercero, con cargo a sus propios dineros, no puede estima rse como un

sea una vinculación anómala que no debió surtir efectos, de modo que no le genera el derecho de conservarlos y el desembolso respectivo a un tercero, con cargo a sus propios dineros, no puede estima rse como un enriquecimiento sin justa causa.

Los argumentos esbozados previamente en torno a los efectos de la ineficacia del cambio de modelo aplican igualmente para la devolución de los dineros aportados para la prima de reaseguros de FOGAFÍN (artículo 7° de la Ley 797 de 2003) . El hecho de que antiguamente fueran devengadas legalmente por terceros como aquella entidad no implica que tales sumas no puedan ser objeto de devolución tras aquella declaratoria. Por el contrario, como se ha expuesto, ello es su consecuencia connatural. Y debe asumirl a con cargo a sus propios recursos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de deberes legales lo que condujo a que el traslado careciera de efectos jurídicos.

La condena a retornar las aportaciones para garantía de pensión mínima también fue controvertida por la A.F.P. , en el sentido de que ellas han16887 Margarita Mejía Vargas vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

Página 13 de 17 ingresado a un patrimonio autónomo, sobre el cual no tenía injerencia, por lo que, a su entender, se hacía imposible cumplir con la orden . Sin embargo, en sentencia CSJ SL2877-2020, se aclaró que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 previó la creación de un fondo para cubrir dicha garantía, no obstante, lo cual fue declarada inexequible, “(…) pero

embargo, en sentencia CSJ SL2877-2020, se aclaró que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 prev