TSDJ MZL SL - 17001-3105-003-2021-00015-02 (18844)-(22-01-2024)-1

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO

RADICADO: 17001-3105-003-2021-00015-02 (18844).

DEMANDANTE: MICHAEL HEISOHN HARKENSEE.

DEMANDADAS: COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A.

MANIZALES, VEINTIDÓS (22) DE ENERO DE DOS MIL

VEINTICUATRO (2024)

En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver l os recursos de apelación formulados por l os voceros judiciales de PORVENIR S.A. , y COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 10 de octubre de 2023 por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de COLPENSIONES; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no.006, acordaron la siguiente SENTENCIA.

ANTECEDENTES

Michael Heisohn Harkensee , promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare ineficaz el traslado que del R.P.M. hizo al R.A.I.S., administrado más concretamente por DAVIVIR hoy

Michael Heisohn Harkensee , promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare ineficaz el traslado que del R.P.M. hizo al R.A.I.S., administrado más concretamente por DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A., así como el que hizo del anterior a COLPATRIA hoy PORVENIR S.A., que se ordene a COLPENSIONES, afiliarlo al R.P.M. y a PORVENIR S.A., trasladar a COLPENSIONES los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a su cuenta deRAD. 17001-3105-003-2021-00015-02 SC-18844 2 ahorro individ ual, sin descontar ningún valor por cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.

Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que se afilió al R.P.M., administrado por el I.S.S. el 1 de julio de 1983, que entre el 1 de julio de 1983 y el 27 de junio de 1997, cotizó 700 semanas al mismo; que en junio de 1997, “vendedores” de la A.F.P. DAVIVIR, se presentaron en las instalaciones de su lugar de trabajo, para ofrecer los servicios de afiliación, pero como en razón a su t rabajo, permanecía por fuera de la sede de la empresa, no tuvo contacto con aquellos, sin embargo, cuando regresó allí, el 19 de junio de 1997, la Directora de Recursos Humanos, le suministró el formulario para que lo firmara, a lo cual procedió, desconociendo los alcances de esto y las consecuencias para su futuro

regresó allí, el 19 de junio de 1997, la Directora de Recursos Humanos, le suministró el formulario para que lo firmara, a lo cual procedió, desconociendo los alcances de esto y las consecuencias para su futuro pensional; dijo que el 1 de julio de 1997, se hizo efectivo el traslado , que en agosto de 1999, la empresa fue nuevamente visitada por asesores de COLPATRIA, con los cuales tampoco tuvo contacto, por las mismas circunstancias, pero el 2 de septiembre de 1999, cuando regresó, igualmente la Directora de Recursos Humanos, le suministró el formulario para que lo firmara, cosa que hizo, continuando con el desconocimiento de los alcances de aquello y el mismo se hizo efectivo el 1 de octubre de 1999 ; acotó que por lo expuesto, nunca le explicaron que el monto de su mesada se vería afectado por el traslado, que no le hicieron proyecciones, no le indicaron las desventajas del R.A.I.S., que DAVIVIR fue absorbido por PROTECCIÓN S.A., al tiempo que COLPATRIA fue absorbida por PORVENIR S.A., que el 4 de diciembre de 2020, solicitó la afiliación ante COLPENSIONES, la cual fue negada.

CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Las accionadas, al dar respuesta al libelo introd uctor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos:

COLPENSIONES los que llamó: “Validez de la afiliación al RAIS ”; “Saneamiento de una presunta nulidad ”; “ Solicitud de traslado de

pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos:

COLPENSIONES los que llamó: “Validez de la afiliación al RAIS ”; “Saneamiento de una presunta nulidad ”; “ Solicitud de traslado de dineros de gastos de administración ”; “Prescripción”; “ImposibilidadRAD. 17001-3105-003-2021-00015-02

SC-18844 3 juridica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal (sic)”; “Buena fe: Colpensiones”; “Imposibilidad de condena en costas” y “Declaratoria de otras excepciones”.

A su turno PORVENIR S.A. propuso en su def ensa los medios exceptivos que denominó: “ Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”; “Aplicación del artículo 1746 del código civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas d e seguro”; “Prescripción”; “Buena fe” y la “Innominada o genérica”.

PROTECCIÓN S.A. invocó las que llamó: “Genérica ó innominada (sic)”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Compensación”; “Exoneración de condena en costas”; “Inexistencia de la obligación”; “Falt a de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada”; “Inexistencia de la fuente de la obligación”; “Inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales ir rogados por parte de esta entidad llamada a juicio”; “Afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”; “Excepción de mérito seguro previsional” y

de perjuicios morales y materiales ir rogados por parte de esta entidad llamada a juicio”; “Afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”; “Excepción de mérito seguro previsional” y “Excepción de mérito cuotas de administración”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Tramitada la Litis, en providencia del 10 de octubre de 2023, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A.I.S. que realizó el actor a ING hoy PROTECCIÓN S .A. el 19 de junio de 1997 , posteriormente a COLPATRIA hoy PORVENIR S.A. el 2 de septiembre de 1999 y que para todos los efectos legales nunca se trasladó y siempre permaneció en el R.P.M. ; condenó a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES, todos los dine ros que recibió con motivo de la afiliación, incluyendo comisiones, aportes para garantía de pensión mínima, cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio, desde el 19 de junio deRAD. 17001-3105-003-2021-00015-02 SC-18844 4

1997. Condenó a PROTECCIÓN S.A. y a PORVENIR S.A., remitir a COLPENSIONES, los dineros generados por la afiliación del accionante, por comisiones, con cargo a sus propios recursos , los aportes para

1997. Condenó a PROTECCIÓN S.A. y a PORVENIR S.A., remitir a COLPENSIONES, los dineros generados por la afiliación del accionante, por comisiones, con cargo a sus propios recursos , los aportes para garantía de pensión mínima y cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes , así como los gastos de administración, con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados desde el 19 de junio d e 1997 ; dispuso que COLPENSIONES proceda sin dilaciones a reactivar la afiliación , condenó en costas a las accionadas y dispuso la consulta.

APELACIÓN

Inconformes con el fallo , l os vocer os judiciales de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. la recurrieron, así:

El procurador judicial de COLPENSIONES resaltó que no se probó la existencia de un vicio en el consentimiento del actor, cuando determinó cambiarse de régimen y afiliarse a los fondos privados, afirmó que el traslado es improcedente, en virtud a lo establ ecido en el artículo 2, literal e) de la Ley 797 de 2003, además que presentó su petición fuera del término establecido y ratificó su afiliación al R.A.I.S., con el formulario de afiliación; solicitó ten er en cuenta que la obligación de la entidad, está su peditada a que la s A.F.P., normalicen la afiliación en el sistema de información SIAFP y a la devolución de sus aportes con la respectiva entrega del archivo y detalle de aportes realizados durante la

entidad, está su peditada a que la s A.F.P., normalicen la afiliación en el sistema de información SIAFP y a la devolución de sus aportes con la respectiva entrega del archivo y detalle de aportes realizados durante la permanencia del actor en el R.A.I.S., y que reintegre la totalidad de l os recursos de la cuenta individual, al fondo de garantía de pensión mínima, rendimientos, anulación de bonos pensionales, porcentajes destinados al pago de seguros previsionales, frutos e intereses, gastos de administración y demás, de manera indexada.

PORVENIR S.A. a su turno repar aron la condena por gastos de administración y rendimientos, pues se viola el artículo 1746 del C .C., porque en virtud del principio de las restituciones mutuas, se debe entender que aunque se declare la inefica cia de la afiliación al R.A.I.S. y se haga la ficción de que nunca existió, no es procedente ordenar elRAD. 17001-3105-003-2021-00015-02 SC-18844 5 traslado de la comisión de administración, que está autorizada por la ley y por ella la entidad pudo hacer las inversiones necesarias para generar los r endimientos financieros; respecto de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, sostuvo que se constituyeron los fondos de garantía de pensión mínima, mediante el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 y él existiendo, ordenarse su restitución por part e de la A.F.P., es atentar contra la sostenibilidad financiera de la entidad y puede mediar un enriquecimiento injustificado por parte de COLPENSIONES, al realizarse una doble devolución por este concepto; en punto a la prima

atentar contra la sostenibilidad financiera de la entidad y puede mediar un enriquecimiento injustificado por parte de COLPENSIONES, al realizarse una doble devolución por este concepto; en punto a la prima de seguros previsionales, inde xada y con cargo a sus recursos, dijo que era castigarla por cumplir con la ley, pues tales dineros no se cobraron de manera arbitraria, sino por disposición legal y están en manos de las aseguradoras que debieron ser convocadas al proceso; rechazó también la condena en costas y dijo haber actuado de buena fe , ajustada a la ley vigente y jurisprudencia la época del traslado, además, la declaratoria de la ineficacia, la debe establecer un juez y no ella.

CONSULTA

Como la sentencia resultó desfavorable a C OLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126 -2013, STL42552013 y STL2807-2018.

Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Just icia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 10 de noviembre de 202 3, así mismo se

prosperar la excepción de prescripción.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 10 de noviembre de 202 3, así mismo se corrió traslado a la s partes para que alegaran de conclusión, deRAD. 17001-3105-003-2021-00015-02 SC-18844 6 conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

PROTECCIÓN S.A. s olicita la absolución, fundada en que la decisión se tomó siguiendo una línea jurisprudencial y favoreciendo a la parte actora, violando la Ley 100 de 1993 y la ley penal, constituyendo prevaricato; que las entidades se limitan a cumplir la normatividad; q ue se ordena reintegrar los gastos de administración como sanción cuando obedece a una orden legal, violando el artículo 20 de la Ley 100 del 1993 modificado por el artículo 7° de la Ley 797 del 2003; dice que también viola el artículo 1746 CC en materia d e restituciones mutuas, pues en aras de la declaratoria de ineficacia, se entiende que el demandante nunca se afilió a la A.F.P. y que aun así se reconoce que se causaron frutos civiles a su favor; que se infringe el artículo 50 C.P.T., en cuanto a las fac ultades ultra y extra petita al condenar a restituir conceptos no pedidos por el promotor de la litis, así como los principios

causaron frutos civiles a su favor; que se infringe el artículo 50 C.P.T., en cuanto a las fac ultades ultra y extra petita al condenar a restituir conceptos no pedidos por el promotor de la litis, así como los principios de congruencia y consonancia; se quebranta la doctrina de los actos propios; deshonra el derecho adjetivo en materia de caducidad , argumentando un hecho imprescriptible, así mismo se obliga a interpretar la ineficacia, en cuyo evento opera la carga de la prueba, desconociendo que para la época no se exigía que la entidad conservara memoria de la asesoría; que contraría el Código Gen eral del Proceso en materia probatoria al darle credibilidad al discurso acomodado del demandante.

A su turno l a parte activa de la litis solicitó que se confirme la providencia de primer nivel, para reforzar su tesis, citó la sentencia SL12136-2014, sobr e el alcance de la expresión libre y voluntaria del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 , además que atentar contra aquellos supuestos, da lugar a la aplicación del artículo 271 ibidem; en punto al deber de información, relacionó el Decreto 663 de 1993, también refirió el tema de la carga de la prueba a la luz del artículo 167 del C.G.P. y dijo que le era propia de las entidades delRAD. 17001-3105-003-2021-00015-02 SC-18844 7 sistema financiero; por último, citó un extracto de la sentencia SL9232023, que también explica el tema del deber de información.

Según constancia secretarial, las demás partes, se mantuvieron silentes.

CONSIDERACIONES

sistema financiero; por último, citó un extracto de la sentencia SL9232023, que también explica el tema del deber de información.

Según constancia secretarial, las demás partes, se mantuvieron silentes.

CONSIDERACIONES

A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C. P. L. y de la

S. S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.

Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratori a de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hace COLPENSIONES. En efecto, el legislador dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales pue dan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limit ándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha. Lo reglado en las

personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha. Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con losRAD. 17001-3105-003-2021-00015-02 SC-18844 8 requisitos para acceder a una prestación pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.

Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación D efinida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria , correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.

afiliado de forma libre y voluntaria , correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.

Con relación al deber de informar de las Administradoras, se tiene que la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sente ncia SL1688-2019 identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló la mencionada obligación y concluyó:

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasa ndo de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”

(…)

“Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta,

ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala).RAD. 17001-3105-003-2021-00015-02 SC-18844 9

Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que Michael Heisohn Harkensee , no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régim en, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en PROTECCIÓN S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado. En cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL1452-2019, reiterada en la SL373 -2021, dijo:

“(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema pun tual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramie nto. En ese

suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramie nto. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar qu e sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca).

Ahora bien, PROTECCIÓN S.A. no aportó ningún medio de prueba diferente al formulario de afiliación, documento respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, más no, que hubiese sido debidamente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL357-2022 explicó:

“Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras. Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia

CSJ SL1688-2019:RAD. 17001-3105-003-2021-00015-02

SC-18844 10 El simple consentimiento vertido en el form ulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

[…]

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.”

Adicionalmente, en la sentencia SL4373 -2020, en la que se hizo alusión a la SL1688-2019, la Corte dijo:

“Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sost enido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el

encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sost enido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en tre otras, SL19447 -2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó:

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individua l se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácterRAD. 17001-3105-003-2021-00015-02 SC-18844 11 si se adopta sin el pleno conocimiento de lo q ue ella entraña (…)” (Se resalta).

Debe decirse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio data del año 2008 y ha sido reiterado entre otras en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 20 08, 33083 de 2011, SL12136 -2014, SL413 -2018, SL361 -2019,

SL1688-2019, SL4875 -2020, SL3168 -2021, SL3871 -2021, SL12172021, y más recientemente en las sentencias SL755 -2022, SL756-2022,

SL800-2022 y SL932-2023.

Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa la Corporación que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprude ncia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no reposa prueba que permita concluir que el demandante, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva.

Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó el afiliado, asimismo, en la audiencia de que trata el artículo 80 del C.P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que por asuntos laborales, vivió muchos años fuera del país, no recordó cuando se surtió el traslado, pero que en uno de sus viajes, la gerente de recursos humanos le sugirió cambiarse de fondo y no realizó averiguaciones al respecto; que signó “un documento”, de manera libre y sin conocimiento de las consecuencias del cambio de régimen; que no recibe prestación alguna

le sugirió cambiarse de fondo y no realizó averiguaciones al respecto; que signó “un documento”, de manera libre y sin conocimiento de las consecuencias del cambio de régimen; que no recibe prestación alguna por parte del fondo privado; precisó que migró de DAVIVIR a COLPATRIA también por recomendación de la gerente de recursos humanos y este no fue un tema fundamental para él, porque estaba por fuera del país; que no le dijeron que el Seg uro Social se iba a acabar oRAD. 17001-3105-003-2021-00015-02 SC-18844 12 sus aportes serían heredables en caso de fallecer, que posiblemente le dijeron que sus aportes, generarían rendimientos, tampoco le advirtieron que en el fondo privado no necesitaría un número de semanas ni edad para pensionars e o si podía perder el régimen de transición; que s í le dijeron que podía hacer aportes adicionales ; adujo que quiere cambiarse a COLPENSIONES, porque su pensión en los fondos privados es más baja y fue mal o “nada asesorado” y cuando regresó a Colombia, s olicitó a PORVERNIR S.A., una proyección pensional, pero no a COLPENSIONES.

De las probanzas en comento se desprende que PROTECCIÓN S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explicó al promotor del pleito de forma objetiva c uáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría su decisión . Igualmente, la falta de información se verifica en la circunstancia de que al afiliad o no

del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría su decisión . Igualmente, la falta de información se verifica en la circunstancia de que al afiliad o no se le expl icó lo relativo al derecho de retracto ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta de información debida al momento del traslado, sin que cobre rel evancia la que hubiese podido obtener el actor con posterioridad a dicho acto. Así mismo, sobre la inexistencia de vicios en el consentimiento, se aclara que el asunto se estudió bajo el prisma de la ineficacia del traslado de régimen, en atención a la om isión del fondo de pensiones respecto al deber de información, no por circunstancias como el error, la fuerza o el dolo.

Se pone de presente que la condena a trasladar los gastos de administración a COLPENSIONES no constituye una remuneración injustificada, como lo quiso hacer ver l a procuradora judicial de PORVENIR S.A. , pues en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si el afiliad o nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D.RAD. 17001-3105-003-2021-00015-02 SC-18844 13 Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casación

SC-18844 13 Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL3464 de 2019, en la que expresó:

“En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688 -2019 explicó que las consecuencias prácticas de la pri mera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al stat