TSDJ MZL SL - 17001-3105-003-2021-00531-02-(30-01-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO

RADICADO: 17001-3105-003-2021-00531-02 (18847).

DEMANDANTE: CARLOS MAURICIO VILLA MONTOYA.

DEMANDADAS: COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A.

MANIZALES, TREINTA (30) DE ENERO DE DOS MIL

VEINTICUATRO (2024)

Se acepta la sustitución del poder con facultades de representante legal, realizada por el abogado Fabio Ernesto Sánchez Pacheco, como representante de la sociedad REAL CONTRACT CONSULTORES S.A.S., a la profesional en derecho Mónica Patricia Rey García, identificada con cédula de ciudadanía número 1.095.809.530 y T.P. 376.822, para que represente los intereses de COLFONDOS S.A., conforme a las facu ltades relacionadas en la Escritura Pública 5034 de la Notaría 16 del Círculo de Bogotá y el escrito de sustitución.

En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver el recurso de apelación formulado por l as voceras judiciales de COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, respecto de la sentencia proferida el 10 de octubre de

2023 por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO D E

formulado por l as voceras judiciales de COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, respecto de la sentencia proferida el 10 de octubre de 2023 por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO D E MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de la última administradora; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no. 020, acordaron la siguiente SENTENCIA.RAD. 17001-3105-003-2021-00531-02 SC-18847 2

ANTECEDENTES

Carlos Ma uricio Villa Montoya , promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado del R.P.M. al R.A.I.S., administrado más concretamente por PROTECCIÓN S.A., en consecuencia de lo anterior, se ordene a COLPENSIONES a que active su afiliación; que se ordene a PROTECCIÓN S.A., girar todo el saldo de su cuenta pensional a la administradora pública y a esta a que los reciba , asimismo, que se les condene en costas.

Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que nació el 22 de agosto de 1962, que realizó cotizaciones al R.P.M, administrado por el I.S.S. ; que el 4 de septiembre de 1997, se trasladó al R.A.I.S., administrado por PROTECCIÓN S.A., quien para lograr su migración, le indicó que el I.S.S. iba a desaparecer, que su mesada pensional iba a ser mayor o

por PROTECCIÓN S.A., quien para lograr su migración, le indicó que el I.S.S. iba a desaparecer, que su mesada pensional iba a ser mayor o igual en el R.A.I.S., que omitió en aquel momento, informarle las consecuencias, ventajas y desventajas del trámite , así como la diferencia del monto de la pens ión una vez cumpliera los requisitos; acotó que el 1 de abril de 1998, se trasladó a COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A. y el 20 de noviembre de 1998, solicitó la vinculación a COLFONDOS S.A., regresando finalmente a PROTECCIÓN S.A., el 7 de marzo de 2017; dijo que solo hasta ahora que está próximo a cumplir la edad para pensionarse, se enteró de la proyección futura y condiciones pensionales entre uno y otro régimen; que en PROTECCIÓN S.A., se le proyecta una mesada de $ 1.481.814, mientras que en el R.P.M., sería de $ 3.180.679,58; que COLPENSIONES, mediante oficio 2021_9239015-27988485 de 2021, rechazó su solicitud de traslado.

CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos:

COLPENSIONES las de: “Excepción de falta de causa para demandar ”; “Excepción de inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES, en casos de ineficacia de traslado de régimen”;RAD. 17001-3105-003-2021-00531-02

SC-18847 3

“Excepción de inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES, en casos de ineficacia de traslado de régimen”;RAD. 17001-3105-003-2021-00531-02 SC-18847 3 “Excepción de inobservancia del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones”; “Excepción de inoponibilidad por ser tercero de buena fe”; “Excepción de prescripción” y “Declaratoria de otras excepciones: innominada o genérica”.

Por su parte COLFONDOS S.A. propuso las excepciones de: “Inexistencia de la obligación”; “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Buena fe”; “Innominada o genérica”; “Ausencia de vicios del consentimiento”; “Validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad”; “Ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por COLFONDOS S.A.”; “Prescripción de la acción para solicitar la nulidad de la afiliación”; “Compensación y pago”.

Por su parte PROTECCIÓN S.A. invocó las que llamó : “Genérica ó innominada (sic)”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Compensación”; “Exoneración de condena en costas”; “Inexistencia de la obligación”; “Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada”; “Inex istencia de la fuente de la obligación”; “Inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio”; “Afectación de la estabilidad

obligación”; “Inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio”; “Afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”; “Excepción de mérito seguro previsional” y “Excepción de mérito cuotas de administración”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Tramitada la Litis, en providencia del 10 de octubre de 2023, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A.I.S. que realizó el actor a PROTECCIÓN S.A. el 4 de septiembre de 1997, posteriormente a COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A. el 1 de abril de 1998, luego a COLF ONDOS S.A., el 20 de noviembre de 1998 y finalmente a PROTECCIÓN S.A., el 7 de marzo de 2017 y que para todos los efectos legales nunca se trasladó y siempre permaneció en el R.P.M.; condenó aRAD. 17001-3105-003-2021-00531-02 SC-18847 4 PROTECCIÓN S.A. y a COLFONDOS S.A., remitir a COLPENSIONES, los dineros generados por la afiliación del accionante, tales como: comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima y cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, así como los gastos de administración, con

comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima y cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, así como los gastos de administración, con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados desde el 4 de septiembre de 1997; dispuso que COLPENSIONES proceda sin dilaciones a reactivar la afiliación, condenó en costas a las accionadas y dispuso la consulta.

APELACIÓN

Inconformes con la decisión, las voceras judiciales de COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. la recurrieron, así:

COLPENSIONES expuso que no tuvo injerencia en el negocio jurídico que dio lugar al traslado de régimen y es un tercero de buena fe, pues eran las A.F .P. las obligadas a brindar información clara, completa y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen, por lo que debe ser absuelta de las pretensiones, so pena de responsabilizársele por la culpa de un tercero; que debe tenerse en cuenta la inversión de la carga de la prueba, ya que esta no puede recaer únicamente en cabeza de las A.F.P. codemandadas, pues el accionante tenía todas las capacidades para comprender qué era lo que estaba firmando, podía ilustrarse y asesorarse de la mejor manera; que declarar la ineficacia del traslado en casos como el presente, contribuye a desfinanciar el sistema, pone en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados conforme se indicó en la sentencia C1024-2004, además de des conocer la coexistencia de regímenes;

sistema, pone en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados conforme se indicó en la sentencia C1024-2004, además de des conocer la coexistencia de regímenes; sostuvo que todas las actuaciones de la entidad se encuentran permeadas de buena fe y la negativa de recibir al demandante obedece al acatamiento de las normas legales como el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y el artí culo 346 de la C.P. ; que se debe revocar la condena al pago de costas en tanto no adeuda suma alguna al promotor de la litis y no ha actuado de manera negligente.RAD. 17001-3105-003-2021-00531-02 SC-18847 5 En igual sentido, COLFONDOS S.A., mostró su descontento con el fallo de instancia, al considerar que el promotor de la litis ejerció el derecho a la libre elección de régimen, de manera libre y voluntaria, además conforme a las disposiciones legales de la época del traslado; aseguró que el personal de la entidad le suministró, la información requ erida y tuvo la oportunidad de estudiar las normas relacionadas con la seguridad social en pensiones, pues son de acceso público y fácil comprensión, además pudo buscar asesoría, pero en un término superior a los 20 años no lo hizo, lo que da a entender un a falta de diligencia en sus deberes como consumidor financiero; precisó que la voluntad del demandante quedó explícita en el formulario de afiliación, pese a que no lo leyó; dijo que antes de la Ley 1758 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, las A.F.P. no te nían la obligación de realizar proyecciones, que los cambios normativos y jurisprudenciales

pese a que no lo leyó; dijo que antes de la Ley 1758 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, las A.F.P. no te nían la obligación de realizar proyecciones, que los cambios normativos y jurisprudenciales posteriores, no podían anticiparse con certeza; que para la data del traslado a COLFONDOS S.A., tales normas no estaban en vigor, por lo que aplicarlas, implicaría una retroactividad que es expresamente prohibida por la legislación Colombiana; dijo que los hechos de la demanda, difieren de lo expuesto en el interrogatorio de parte y tal falta de coherencia, plantea una ausencia de congruencia, contemplada en el artículo 280 de C.G.P., lo que invalida las pretensiones; resaltó que en la sentencia del 31 de marzo de 2020, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en el proceso con rad. “3820200026501”, respalda su posición pues allí ocurrió algo semejante y fue absuelta, por lo que rogó tener ello en cuenta y revocar la sentencia de primer grado.

CONSULTA

Como el fallo le resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126 -2013, STL42552013 y STL2807-2018.RAD. 17001-3105-003-2021-00531-02 SC-18847 6

laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126 -2013, STL42552013 y STL2807-2018.RAD. 17001-3105-003-2021-00531-02 SC-18847 6 Por lo tanto, se examinará s i la condena efectuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 10 de noviembre de 202 3, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

COLPENSIONES rogó la revocatoria del fallo de primera instancia porque en todo momento ha cumplido la normatividad aplicable al caso; que no tuvo injerencia en el negocio jurídico acordado entre las partes y no tiene responsabilidad en la omisión de información; que con la prueba se pudo determinar que PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. omitieron el deber de información clara, concisa y real ; que la negativa a recibir a la parte actora obedece al cumplimiento estricto de la ley en donde se establece la imposibilidad de aceptar una afiliación de una persona que se encuentre a 10 años de alcanzar la edad de pensión.

a recibir a la parte actora obedece al cumplimiento estricto de la ley en donde se establece la imposibilidad de aceptar una afiliación de una persona que se encuentre a 10 años de alcanzar la edad de pensión.

PROTECCIÓN S.A. solicita la absolución, fundada en que la decisión se tomó siguiendo una línea jurisprudencial y favoreciendo a la parte actora, violando la Ley 100 de 1993 y la ley penal, constituyendo prevaricato; que las entidades se limitan a cumplir la normativi dad; que se ordena reintegrar los gastos de administración como sanción cuando obedece a una orden legal, violando el artículo 20 de la Ley 100 del 1993 modificado por el artículo 7° de la Ley 797 del 2003; dice que también viola el artículo 1746 CC en mat eria de restituciones mutuas, pues en aras de la declaratoria de ineficacia, se entiende que el demandante nunca se afilió a la A.F.P. y que aun así se reconoce que seRAD. 17001-3105-003-2021-00531-02 SC-18847 7 causaron frutos civiles a su favor; que se infringe el artículo 50 C.P.T., en cuanto a l as facultades ultra y extra petita al condenar a restituir conceptos no pedidos por el promotor de la litis, así como los principios de congruencia y consonancia; se quebranta la doctrina de los actos propios; deshonra el derecho adjetivo en materia de cad ucidad, argumentando un hecho imprescriptible, así mismo se obliga a interpretar la ineficacia, en cuyo evento opera la carga de la prueba, desconociendo que para la época no se exigía que la entidad conservara

argumentando un hecho imprescriptible, así mismo se obliga a interpretar la ineficacia, en cuyo evento opera la carga de la prueba, desconociendo que para la época no se exigía que la entidad conservara memoria de la asesoría; que contraría el Códi go General del Proceso en materia probatoria al darle credibilidad al discurso acomodado del demandante.

COLFONDOS S.A., dijo que el accionante ejerció su derecho a la libre elección, la cual quedó plasmada en el formulario de afiliación y se surtió de manera libre y sin vicios, conforme a las disposiciones legales de la época , que al demandante se le brindó toda la información requerida, además aquel pudo estudiar las normas legales relacionadas con la seguridad social en pensiones, por su fácil acceso y comprensión; sostuvo que antes de la Ley 1758 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015 , no existía una obligación por parte de los fondos, de realizar proyecciones y los cambios legislativos y judiciales, no podían anticiparse con certeza y su aplicación, implica ría una retroactividad de la norma; precisó que la CSJ ha dicho que no se p ueden revertir contratos celebrados con las aseguradoras, porque fueron consumados, además que obligar la devolución de la prima de seguro previsional, constituiría un atentado cont ra el deber de administración de la seguridad social.

El actor a su turno solicitó que se confirme la providencia de primer nivel, pues conforme al material probatorio allegado al plenario, se puede evidenciar que nunca se le hizo un análisis particular a cerca de los alcances positivos y negativos que implicaba su aceptación, simplemente se realizó una asesoría superficial y se requirió el

nivel, pues conforme al material probatorio allegado al plenario, se puede evidenciar que nunca se le hizo un análisis particular a cerca de los alcances positivos y negativos que implicaba su aceptación, simplemente se realizó una asesoría superficial y se requirió el diligenciamiento de un formulario en el que consagraba que de manera libre, espontánea y sin presiones, aceptaba dicha afiliación, por lo que no recibió una asesoría transparente, tornándose entonces ineficaz elRAD. 17001-3105-003-2021-00531-02 SC-18847 8 traslado, como lo tiene dicho la CSJ en sentencias tales como la SL4964-2018, SL1452-2019, entre otras.

CONSIDERACIONES

A continuación, procede la Sala a resolv er los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C. P. L. y de la

S. S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.

Así pues, lo primero que se de be aclarar es que no se puede confundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hace COLPENSIONES. En efecto, el legislador dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a

artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha. Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestaci ón pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.RAD. 17001-3105-003-2021-00531-02 SC-18847 9 Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de

es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria, correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.

Con relación al deber de informar de las Administradoras, se tiene que la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencia SL1688-2019 identificó las diferentes etapas que se han dado con relación a este punto. Doctrina que sirve para desechar la crítica sobre el cita do deber, que hace COLFONDOS S.A., aduciendo la imposición de cargas retroactivas y la anticipación de los preceptos contenidos en la Ley 1758 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, referente a la realización de proyecciones financieras, que dicho sea de paso, no se están exigiendo en el caso de marras. Y enseñó:

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando

pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”

(…)

“Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, an tes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación alRAD. 17001-3105-003-2021-00531-02 SC-18847 10 régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala).

Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que Carlos Mauricio Villa Montoya , no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en PROTECCIÓN S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado. En cuanto al particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL1452-2019, reiterada en la SL373 -2021, dijo:

En cuanto al particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL1452-2019, reiterada en la SL373 -2021, dijo:

“(…) es la demostración de un consentim iento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe pre cisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento . En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición d e hacerlo” (Se destaca).

Ahora bien, PROTECCIÓN S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de información no aportó ningún medio de prueba diferente al formulario de afiliación, documento respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Cort e Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, m as no, que hubiese

deber de información no aportó ningún medio de prueba diferente al formulario de afiliación, documento respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Cort e Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, m as no, que hubiese sido debidamente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL3572022 explicó:

“Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir laRAD. 17001-3105-003-2021-00531-02 SC-18847 11 información que deben brindar las administradoras. Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia

CSJ SL1688-2019:

El simple consentimiento vertid o en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se h izo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libr e y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

[…]

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un

aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

[…]

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la compre nsión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.”

Adicionalmente, en la sentencia SL43 73-2020, en la que se hizo alusión a la SL1688-2019, la Corte dijo:

“Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447 -2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó:

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “seRAD. 17001-3105-003-2021-00531-02

de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “seRAD. 17001-3105-003-2021-00531-02 SC-18847 12 realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimi ento de lo que ella entraña (…)” (Se resalta).

Debe decirse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio data del año 2008 y ha sido reiterado entre otras en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL12136 -2014, SL413 -2018, SL361 -2019, SL1688-2019, SL4875 -2020, SL3168 -2021, SL3871 -2021, SL12172021, y más recientemente en las sentencias SL755 -2022, SL756-2022,

SL800-2022 y SL932-2023.

Bajo tal panorama, al ser induda ble el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa la Magistratura que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no reposa prueba que permita concluir que el demandante, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una

pues en el plenario no reposa prueba que permita concluir que el demandante, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva ; asimismo, a juicio de la Sala, la motivación que hubiese tenido el actor, no tiene incidencia para desatar el asunto, por su incapacidad para convalidar la negligencia del fondo privado.

Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias del formulario de afiliación, de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó el afiliado, asimismo, en la audiencia de que trata el artículo 80 del C.P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que en 1997, cuando realizó el traslado, fue visitado en su lugar de trabajo por un asesor, quien le dijo que el Seguro Social no iba a seguir más, por lo cual le iban a abrir una cuenta individual que iba a generar rendimientos, lo que le generaría una mejor pensión o la misma que en el régimen anterior; que no le advirtieron que en caso deRAD. 17001-3105-003-2021-00531-02 SC-18847 13 fallecer, sus aportes podían ser heredados o que podía hacer aportes voluntarios, ni que su mesada dependería exclusivamente de las cotizaciones que realizara; añadió que se trasladó a COLFONDOS S.A., porque un asesor le dijo que sus rendimientos eran mejores; que desea

voluntarios, ni que su mesada dependería exclusivamente de las cotizaciones que realizara; añadió que se trasladó a COLFONDOS S.A., porque un asesor le dijo que sus rendimientos eran mejores; que desea retornar a COLPENSIONES, porque en 2021, le dijeron en PROTECCIÓN S.A.