TSDJ MZL SL - 17001-3105-003-2022-00050-02-(23-01-2024)

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO

RADICADO: 17001-3105-003-2022-00050-02 (18888).

DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA GARZÓN OSORIO.

DEMANDADAS: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

MANIZALES, VEINTITRÉS (23) DE ENERO DE DOS MIL

VEINTICUATRO (2024)

En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, se reunió con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los voceros judiciales de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 27 de octubre de 2023 por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de COLPENSIONES; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el de acta de discusión no.013, acordaron la siguiente SENTENCIA.

ANTECEDENTES

Martha Lucía Garzón Osorio promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia del traslado del R.P.M. al

ANTECEDENTES

Martha Lucía Garzón Osorio promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia del traslado del R.P.M. al R.A.I.S. En consecuencia, solicitó que se le ordene a COLPENSIONES que active su afiliación y a PORVENIR S.A. a devolver el total del monto de la cuenta pensional; que se disponga que COLPENSIONES reciba la17001-3105-003-2022-00050-02 (18888) 2 totalidad de saldos. Igualmente depreca que se le reconozcan las costas y agencias en derecho.

Como fundamento de sus pedimentos afirmó : que nació 1 de julio de 1967 y cotizó al I.S.S.; que el 4 de marzo de 1996 se trasladó al R.A.I.S. administrado por PORVENIR S.A.; q ue e l asesor de la A.F.P. para lograr el traslado le dijo que el I.S.S. iba a desaparecer y que su mesada pensional sería mayor si se cambiaba de régimen; que no le dieron la información relacionada con las consecuencias, ventajas y desventajas; que cuando iba a cumplir la edad para pensionarse se enteró de que obtendría una mesada pensional de $908.526, mientras que en el R.P.M. sería de $ 2.019.588; que en 202 1 le solicitó la ineficacia del traslado a COLPENSIONES, pero le indicaron que no era procedente.

CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos:

procedente.

CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos:

COLPENSIONES los de: “Excepción de falta de causa para demandar”; “Excepción de inoponibilida d de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES, en casos de ineficacia de traslado de régimen”; “Excepción de inobservancia del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones”; “Excepción de inoponibilidad por ser tercero de b uena fe”; “Excepción de prescripción” y “Declaratoria de otras excepciones: innominada o genérica”.

Por su parte, PORVENIR S.A. los que denominó: “Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento ”; “Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de l a afiliación al RAIS” ; “Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica”.17001-3105-003-2022-00050-02 (18888) 3

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Tramitada la Litis, en providencia del 27 de octubre de 2023, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepcio nes de mérito propuestas por las codemandadas; declaró que el traslado de régimen

Tramitada la Litis, en providencia del 27 de octubre de 2023, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepcio nes de mérito propuestas por las codemandadas; declaró que el traslado de régimen que efectuó la actora a PORVENIR S.A . es ineficaz por lo que siempre permaneció en el R.P.M.; le ordenó a COLPENSIONES que reciba nuevamente a la demandante y a PORVENIR S.A. a trasladar todos los dineros que recibió con motivo de la afiliación, incluyendo las comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente index ados con cargo a su propio de patrimonio; igualmente dispuso que PORVENIR S.A. devuelva los gastos de administración que recibió con motivo de la afiliación, con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados.

APELACIÓN

Inconformes con la decisión , los voceros judiciales de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. la recurrieron así:

La vocera judicial de COLPENSIONES adujo: que se debe revocar la sentencia porque el negocio jurídico que dio lugar al traslado fue ajeno a la entidad; que se le debe considerar como tercero de buena fe, porque no es la encargada de brindar la información clara y suficiente; que se debe tener en cuenta la inversión de la carga de la prueba, porque no puede recaer únicamente en cabeza de PORVENIR S.A. ya que la accionante contaba c on los medios y capacidades para comprender los

debe tener en cuenta la inversión de la carga de la prueba, porque no puede recaer únicamente en cabeza de PORVENIR S.A. ya que la accionante contaba c on los medios y capacidades para comprender los efectos de su decisión; que se debe revocar la condena al pago de costas en tanto no adeuda suma alguna a la promotora de la litis y no ha actuado de manera negligente.

PORVENIR S.A. a su turno manifestó: que para la fecha del traslado, las A.F.P. no tenían obligación diferente a la de brindar la información necesaria y atender las inquietudes de los potenciales afiliados; que la devolución de aportes para fondo de garantía de pensión mínima,17001-3105-003-2022-00050-02 (18888) 4 primas de reaseguros, seguros de invalidez y sobrevivientes constituyen una enriquecimiento sin justa causa para COLPENSIONES; que se incurre en doble sanción cuando se orden a la devolución de los rendimientos y la indexación; que la condena en costas es improcedente porque la entidad actuó amparada en el marco normativo y la buena fe.

CONSULTA

Como la decisión resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T . y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL -4126 de 2013, STL4255 de 2013 y STL-2807 de 2018.

Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por la a quo está

laboral, como por ejemplo en las sentencias STL -4126 de 2013, STL4255 de 2013 y STL-2807 de 2018.

Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 27 de noviembre de 2023 , así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

PORVENIR S.A. manifestó: que cumplió con el deber que le asistía para la época de la afiliación; que quedó probado que COLPATRIA le explicó a la demandante las características propias del R.A.I.S. y sus diferencias con el R.P.M.; que quedó probada la voluntad de la actora para permanecer en el RAIS pues no ejerció el derecho al retracto y efectuó17001-3105-003-2022-00050-02 (18888) 5 cotizaciones por más de 27 años; que la accionant e se encuentra inmersa en la prohibición del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003; que con base en lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C. se deben revocar las condenas impuestas porque existen prestaciones que

inmersa en la prohibición del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003; que con base en lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C. se deben revocar las condenas impuestas porque existen prestaciones que por su naturaleza no puede retro traerse; que en caso de confirmar la condena se debe autorizar a la A.F.P. a descontar la restituciones mutuas a las que haya lugar, pues se deben reconocer los gastos que realizó en favor de la demandante; que PORVENIR S.A. está imposibilitada para recobr ar los dineros destinados a seguros previsionales y fondo de pensión de garantía de pensión mínima, porque fueron pagados a una aseguradora; que no debió ser condenada al pago de costas porque actuó con base en la normatividad vigente.

COLENSIONES adujo: que se debe revocar la providencia; que la entidad no tuvo injerencia en el negocio jurídico suscrito entre las partes, por lo que no tiene responsabilidad; que con las pruebas quedó claro que el fondo privado omitió el deber de información; que se debe absolver a COLPENSIONES porque actuó conforme a los parámetros legales.

A su turno la parte demandante solicitó que se confirme la sentencia.

CONSIDERACIONES

A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio co nsagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y de la S.S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.

Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válida mente realizado, con la pretensión de declaratoria de

consonancia con las materias objeto de la alzada.

Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válida mente realizado, con la pretensión de declaratoria de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S. En efecto, el legislador dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pens ionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección17001-3105-003-2022-00050-02 (18888) 6 inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha. Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital aho rrado a la administradora “B”, y los aportes

pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital aho rrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.

Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con P restación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de uno cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma lib re y voluntaria, correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.

Con relación al deber de informar de las Administradoras, y para responder los reparos relacionados con que la A.F.P. cumplió el deber de información que se le imponía para la época del traslado, se tiene que cómo se memoró en la sentencia SL -1084-2023, para demostrar el deber de información no se requiere prueba solemne ni la presentación de proyecciones pens ionales, sin embargo, la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencias como la SL-1688 de 2019 identificó las

deber de información no se requiere prueba solemne ni la presentación de proyecciones pens ionales, sin embargo, la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencias como la SL-1688 de 2019 identificó las diferentes etapas en relación con el deber de información y concluyó:17001-3105-003-2022-00050-02 (18888) 7

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado d e intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los juece s, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”

(…)

“Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala).

régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala).

Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que Marta Lucía Garzón Osorio no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en PORVENIR S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado. En cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL-1452 de 2019 reiterada en la SL-373 de 2021, dijo:

“(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativ o que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que17001-3105-003-2022-00050-02 (18888) 8 depende la validez del contrato de aseguramiento . En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma

8 depende la validez del contrato de aseguramiento . En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca).

Ahora bien, PORVENIR S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de información aportó el formulario de afiliación, medio de convicción respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, más no, que hubiese sido debidamente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL-357 de 2022 explicó:

“Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras. Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia

CSJ SL1688-2019:

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

[…]

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su17001-3105-003-2022-00050-02 (18888) 9 consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.”

Adicionalmente, en la sentencia SL -4373 de 2020, en la que se hizo alusión a la SL-1688 de 2019, la Corte dijo:

“Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran c onsignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acredita n un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL,

de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acredita n un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447 -2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó:

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la fal ta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña (…)” (Se resalta).

Debe indicarse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio se ha edificado desde el año 2008 y ha venido siendo reiterado en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL -12136 de 2014, SL-413 de 2018, SL-361 de 2019, SL -1688 de 2019, SL -4875 de 2020, SL -316 de 2021, SL-3871 de 2021, SL -1217 de 2021, y más recientemente en las sentencias SL-755 de 2022, SL-756 de 2022 y SL-800 de 2022. Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consent imiento

sentencias SL-755 de 2022, SL-756 de 2022 y SL-800 de 2022. Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consent imiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa la Corporación que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no reposa pr ueba que permita concluir que la demandante, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva.17001-3105-003-2022-00050-02 (18888) 10 Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias del formulario de afiliación, como ya se dijo, así como de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó la afiliada, asimismo, en la audiencia de que trata el artículo 80 del C. P.L. y de la S.S. se recibió su in terrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que se trasladó a COLPATRIA porque una asesora fue a visitarla a su lugar de trabajo y le dio información sobre el nuevo régi men y decidió trasladarse porque el I.S.S. iba a desaparecer y tendría una mejor pensión; que la reunión fue individual; que firmó el formulario durante la asesoría y no lo leyó; que no ha recibido asesorías posteriores; que en 2019 fue a la A.F.P. a pedir

individual; que firmó el formulario durante la asesoría y no lo leyó; que no ha recibido asesorías posteriores; que en 2019 fue a la A.F.P. a pedir información y le dijeron que podía continuar cotizando y le solicitaron actualizar datos; que fue a COLPENSIONES a solicitar información y le dijeron que no se podía trasladar; que se quiere cambiar de régimen porque la pensión sería más alta en el R.P.M.

De las probanzas en comento se desprende que PORVENIR S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explicó al accionante de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría su decisión . Igualmente, la falta de información se verifi ca en la circunstancia de que la afiliada no se le explicó lo relativo al derecho de retracto ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta de información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener el afiliado con posterioridad a dicho acto.

En este punto, se pone de presente que la condena a trasladar los gastos de administración, y las cotizaciones destinadas a pagar los seguros de invalidez y sobrevivientes a COLPENSIONES no constituye una remuneración injustificada, pues en virtud a la declar atoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si el afiliado

una remuneración injustificada, pues en virtud a la declar atoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si el afiliado nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D.17001-3105-003-2022-00050-02 (18888) 11

Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplica ble por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL-3464 de 2019, en la que expresó:

“En la medida en que el legislador no previó un c amino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688 -2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). Con asidero en es te argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones

jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado:

La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” (Destaca la Sala).17001-3105-003-2022-00050-02 (18888) 12

individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” (Destaca la Sala).17001-3105-003-2022-00050-02 (18888) 12 Adicionalmente, la A.F.P. debe asumir tales dineros con cargo a sus propios recursos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de los deberes legales lo que conllevó a que el traslado careciera de efectos. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL -2818 de 2021, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer que la A.F.P debe devolver todos los dineros que recibió con ocasión de la afiliación con cargo a su propio peculio. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL2818 -2021, SL2877 -2020, SL373 -2021, SL22092021, SL5655-2021, reiteradas en SL2932 -2022, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer que las A.F.P. deb en devolver todos los dineros que recibieron con ocasión de la afiliación con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexadas, última figura que no va en contravía con lo que tiene sentado el Órgano de Cierre de esta especialidad, pues en comparación con los rendimientos financieros, que son el resultado de las inversiones en el mercado y otorgan al asegurado, unas mejores condiciones económicas, la indexación, busca paliar la depreciación de la moneda ante el paso del tiempo, por lo que no se torna un a condena excesiva o que enriquezca al fondo público como lo quiere hacer notar PORVENIR S.A.

Ahora bien, PORVENIR S.A. reprocha que se haya ordenado la

no se torna un a condena excesiva o que enriquezca al fondo público como lo quiere hacer notar PORVENIR S.A.

Ahora bien, PORVENIR S.A. reprocha que se haya ordenado la devolución de los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima y al respecto, se debe indicar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, aclaró en la sentencia SL -2877 de 2020, que aunque el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 previó la creación de un fondo de garantía de pensión mínima, tal norma fue declarada inexequible en sentencia C -794 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, por lo que tales recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas.

Por lo dicho, la Colegiatura no tiene reparos frente a la decisión de la juez de primera instancia de declarar que el traslado de régimen que hizo la accionante es ineficaz, por lo que se debe entender que permaneció en el RPMPD.17001-3105-003-2022-00050-02 (18888) 13 Finalmente, se advierte que las codemandadas solicitaron su exoneración respecto de la condena en costas, sin embargo, bast a recordar que el numeral primero del artículo 365 del C.G. del P., aplicable en materia laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.L. y de la S.S., dispone: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuel va desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este

vencida en el proceso, o a quien se le resuel va desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que