TSDJ MZL SL - 17001310500120200051301-(21-08-2024)

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO

RADICADO: 17001-3105-001-2020-00513-02 (19231).

DEMANDANTE: GLORIA INÉS CARDONA CORRALES.

DEMANDADAS: COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A.

MANIZALES, VEINTIUNO (21) DE AGOSTO DE DOS MIL

VEINTICUATRO (2024)

En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver los recursos de apelación formulados por los voceros judiciales de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 29 de febrero de 2024 por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANI ZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de la última entidad; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no.166, acordaron la siguiente SENTENCIA.

ANTECEDENTES

Gloria Inés Cardona Corrales, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia del “TRASLADO y AFILIACION-sic” que realizó del R.P.M., administrado por el I.S.S., al

Gloria Inés Cardona Corrales, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia del “TRASLADO y AFILIACION-sic” que realizó del R.P.M., administrado por el I.S.S., al R.A.I.S., admi nistrado más concretamente por PORVENIR S.A., en consecuencia se condene a esta última, a devolver a COLPENSIONES, todos los valores depositados en su cuenta de ahorro individual, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con sus frutos e intereses y rendimientos, en sí, todos los valores recibidos con motivoRAD. 17001-3105-001-2020-00513-02 SC-19231 2 de su afiliación, asimismo, que la libere de sus bases de datos ; que COLPENSIONES la reciba en el R.P.M. , lo que resulte probado en virtud de las facultades ultra y extra petita, así como las costas.

Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que nació el 7 de agosto de 1963, que en junio de 1983 se vinculó al R.P.M., administrado por el I.S.S. y se trasladó en mayo de 1998 al R.A.I.S. administrado más concretamente por PORVENIR S.A. , luego de que un agente comercial adscrito a ese fondo, le manifestó que el Seguro Social iba a desaparecer por lo que sus cotizaciones se perderían, además que en el fondo privado se pensionaría con una mesada superior, que omitió indicarle las consecuen cias del cambio y el derecho de retracto y suministrarle la información pertinente, clara, oportuna y veraz entorno

fondo privado se pensionaría con una mesada superior, que omitió indicarle las consecuen cias del cambio y el derecho de retracto y suministrarle la información pertinente, clara, oportuna y veraz entorno a su futuro pensional y así tomar una decisión libre de error; no le advirtió que podía trasladarse nuevamente hasta antes de que le faltaren 10 años o menos para obtener la pensión, por tanto, que no hubo un consentimiento informado; dijo que al mes de agosto de 2020, tenía $112.620.427 en su cuenta individual; terminó diciendo que COLPENSIONES le negó por improcedente la solicitud de traslad o que elevó el 7 de octubre de 2020.

CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos:

COLPENSIONES así: “Validez de la afiliación al Régime n de Ahorro Individual con Solidaridad”; “Invalidez del retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida”; “Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de régimen-sic”; “Desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la Constitucion Politica, adicionado por el articulo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 -sic”; “No procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de regimen pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el Regimen de AhorroRAD. 17001-3105-001-2020-00513-02

SC-19231 3

pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el Regimen de AhorroRAD. 17001-3105-001-2020-00513-02 SC-19231 3 Individual en cualquiera de sus modalidades -sic”; “Prescripcion-sic-”; “Buena fe”; “Declarables de oficio”.

A su turno PORVENIR S.A. propuso en su defensa los medios exceptivos que denominó: “ Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”; “Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica” y la pre via de “Falta de integración del litisconsorcio necesario”.

Mediante auto del 13 de septiembre de 2021 , el juzgado a quo, vinculó como litisconsorte necesario a PROTECCIÓN S.A., quien impetró las excepciones: “Genérica ó innominada (sic)”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Compensación”; “Exoneración de condena en costas”; “Inexistencia de la obligación”; “Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada”; “Inexistencia de la fuente de la obligación”; “Inexis tencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados

personería sustantiva por pasiva de mi representada”; “Inexistencia de la fuente de la obligación”; “Inexis tencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio”; “Afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”; “Excepción de mérito seguro previsional” y “Excepción de mérito cuotas de administración”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Tramitada la Litis, en providencia del 2 9 de febrero de 2024, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A.I.S. que realizó la actora desde el I.S.S. hoy COLPENSIONES a DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A., efectivo a partir del 1 de mayo de 1994 y los posteriores traslados horizontales a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. efectivo desde el 1 de julio de 1998 y por último, “la cesión por fusión” entre HORIZONTE y PORVENIR S.A. efectiva desde el 1 de enero deRAD. 17001-3105-001-2020-00513-02 SC-19231 4 2014; ordenó a PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. , remitir a COLPENSIONES, todos los saldos, cotizaciones, bonos pension ales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que posea la demandante en su cuenta de ahorro individual. Así mismo, se les ordenó

COLPENSIONES, todos los saldos, cotizaciones, bonos pension ales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que posea la demandante en su cuenta de ahorro individual. Así mismo, se les ordenó a las A.F.P. a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, al igual que a reintegrar los aportes para garantía de pensión mínima, prima de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivencia, todas de manera indexada en el término de un mes, los cuales, al momento de cumplir la anterior orden, deben aparecer d iscriminados los conceptos con el detalle pormenorizado de los valores, ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique ; ordenó a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la actora, sin dilaciones; condenó en costas a las codemandadas, por último dispuso la consulta.

APELACIÓN

Inconformes con la decisión, los voceros judiciales de las codemandadas la recurrieron, así:

COLPENSIONES resaltó que no era dable la declaratoria de la ineficacia porque el acto cumplió con los requisitos de fo ndo y forma para su validez; advirtió que las A.F.P., dieron cumplimiento al deber de información y buen consejo que en su momento les correspondía; que la intervención de la administradora no causaba vicio alguno, porque el traslado de la accionante se surtió de manera libre y voluntaria, además tuvo la oportunidad de retornar al fondo público cuando aún no estaba inmersa en “la prohibición legal”; citó la sentencia T -122-2017, relativa

traslado de la accionante se surtió de manera libre y voluntaria, además tuvo la oportunidad de retornar al fondo público cuando aún no estaba inmersa en “la prohibición legal”; citó la sentencia T -122-2017, relativa a que no podía entenderse que son los afiliados la parte débil y que l a ley fue quien previ ó distintas obligaciones en cabeza de aquellos para que se asesoraran de la mejor manera ; además que nadie puede alegar su propia culpa a su favor, cuando se pretende el reconocimiento de un bien jurídico a partir de una conducta repro chable, por lo que con el silencio no podía invocarse un desconocimiento o engaño por parte de las AFP; asimismo invocó la providencia SL373-2021, donde en su sentir la CSJ moderó su posición sobre la posibilidad de materializar los efectosRAD. 17001-3105-001-2020-00513-02 SC-19231 5 de la ineficaci a y retrotraer las cosas al estado anterior en razón a la situación jurídica de los accionantes ; rehusó la condena en costas porque COLPENSIONES es un tercero que no tuvo injerencia en el traslado de la demandante, además que dentro de sus funciones no está la de verificar y/o aconsejar hacia donde deben trasladarse sus afiliados, por lo que no resulta jurídicamente viable, exigirle soportes de información no previstos en el ordenamiento vigente al momento del acto de traslado, pues de lo contrario se desvi rtúa la confianza legítima en la medida de que los principios de legalidad y debido proceso, no solo llevan inmerso el derecho de defensa, sino que exige n el ajuste sobre las normas preexistentes en el acto que se juzga.

en la medida de que los principios de legalidad y debido proceso, no solo llevan inmerso el derecho de defensa, sino que exige n el ajuste sobre las normas preexistentes en el acto que se juzga.

PORVENIR S.A. reparó la orden de t rasladar los conceptos de gastos de administración, seguros previsionales y lo descontado por G.P.M., ya que los primeros son una contraprestación por la gestión desplegada por parte del fondo por hacer rentar los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de cada afiliado, lo que constituye entre un 50 y 70%, de la misma, sumas que no se causarían en el R.P.M., además que en atención a la declaratoria de ineficacia que crea la ficción de que el traslado nunca existió, se restituirían dineros que “jamás se hubiesen realizado en el R.P.M.” . Sobre los otros emolumentos, dijo que estaban en manos de terceros que no hacen parte del proceso y ordenar a PORVENIR S.A. a realizar tal restitución equivale a imponer una doble condena y un despropósito en favor de COLPENSIONES.

CONSULTA

Como el fallo resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126 -2013, STL42552013 y STL2807-2018.

Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por el a quo está

laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126 -2013, STL42552013 y STL2807-2018.

Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por el a quo está conforme a los lineamientos que sobre el t ema ha trazado la Sala deRAD. 17001-3105-001-2020-00513-02 SC-19231 6 Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 9 de abril de 202 4, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Protección solicitó que se revoque la sentencia de primer grado porque la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia obliga a los jueces a obedecer para que decidan a costa de la parte demandante, lo cual viola la Constitución y la Ley.

La vocera judicial de PORVENIR S.A. pidió que se revoque el fallo de primera instancia, para lo cual adujo que quedó probado que HORIZONTE cumplió a cabalidad con el deber de asesoría e información; que está probado que la A.F.P. le explicó a la actora las consecuencias del traslado horizontal; que cuando decidió trasladarse al

HORIZONTE cumplió a cabalidad con el deber de asesoría e información; que está probado que la A.F.P. le explicó a la actora las consecuencias del traslado horizontal; que cuando decidió trasladarse al R.P.M. ya estaba inmersa en la prohibición legal de la Ley 797 de 2003; que se debe revocar la condena a devolver los rendimientos financieros y descuentos para Fondo de Garantía de Pensión Mínima, los gastos de administración y las comisiones.

La mandataria de COLPENSIONES deprecó que se revoque la providencia apelada, para lo cual adujo que la demandante está inmersa en la prohibición legal de la Ley 797 de 2003; que la afiliada debía probar los vicios del consentimiento.

Según constancia secretarial, la parte activa guardó silencio.RAD. 17001-3105-001-2020-00513-02 SC-19231 7

CONSIDERACIONES

1. Delimitación de la competencia del Tribunal en sede de apelación y consulta.

A contin uación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y de la S.S., referente a que la providencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada. Asimismo, se revisará la sentencia en consulta a favor de Colpensiones, de conformidad con el artículo 69 ídem.

Antes de ello, es importante precisar que la consulta constituye un examen automático de legalidad del fallo de primer grado, ideado en la legislación procesal laboral para proteger los derechos mínimos, ciertos

artículo 69 ídem.

Antes de ello, es importante precisar que la consulta constituye un examen automático de legalidad del fallo de primer grado, ideado en la legislación procesal laboral para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva, al ser un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instanci a que, por tanto, no está sujeto al principio de “ non reformatio in pejus”, conforme lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-424 de 2015.

2. Problema jurídico.

En pro de lo anterior, es del caso precisar que los problemas jurídicos que debe resolver el Tribunal en esta instancia se contraen a resolver los siguientes interrogantes:

1. ¿Hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de la actora del RPM al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN S.A., por incumplimiento del deber de información en c abeza de esta última?; 2) en caso afirmativo, ¿qué consecuencias se derivan de esa eventual declaración? y 3) ¿se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional con una eventual sentencia que autorice el retorno de la demandante al RPM como consecuencia de la ineficacia de su traslado al RAIS?RAD. 17001-3105-001-2020-00513-02

SC-19231 8 Por razones metodológicas, se abordarán de forma conjunta los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta.

3. Sobre el deber de información – precedente jurisprudencial-.

Para determinar si el acto de afiliación es o no ineficaz, el Juez Límite

de apelación y el grado jurisdiccional de consulta.

3. Sobre el deber de información – precedente jurisprudencial-.

Para determinar si el acto de afiliación es o no ineficaz, el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria.

Es necesario señalar que con arreglo en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, precepto que enumera las características definitorias del Sistema General de Pensiones, el trabajador (dependiente o independiente) tiene derecho de escoger libre y voluntariamente el régimen p ensional de su preferencia y, para tal efecto, debe manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. Se indica en esa misma preceptiva, que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cu alquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso primero del artículo 271 de la citada ley, consistente en multa impuesta por las autoridades del trabajo y la salud, norma que a su vez consagra que en estos casos “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.

Cabe añadir que este artículo se reglamentó por medio del Decreto 692 de 1994 que, entre otros, reconoció en su artículo 11 que “[l] a selección

espontánea por parte del trabajador”.

Cabe añadir que este artículo se reglamentó por medio del Decreto 692 de 1994 que, entre otros, reconoció en su artículo 11 que “[l] a selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artícu los anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado.” Adicionalmente, en el mismo artículo se señaló que cuando ocurriera un primer traslado desde el RPM hacia el RAIS, en el formulario de afiliación debía consignarse, con total claridad,RAD. 17001-3105-001-2020-00513-02 SC-19231 9 “(…) que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones ”. Acto seguido, en el mismo artículo se permitió que este tipo de leyendas fuesen preimpresas.

Con todo, para garantizar que la libertad de escogen cia del régimen se hiciera efectiva, el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 introdujo el denominado derecho de retracto del traslado 1, e inclusive una serie de normas posteriores otorgaron algunos periodos de gracia para que las personas que se habían tras ladado al RAIS, bajo ciertas condiciones volvieran al RPM sin perder el régimen de transición2.

Posteriormente, la Ley 797 de 2003, en su artículo 2, modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que inicialmente contemplaba una veda de pe rmanencia mínima de solo 3 años en el

Posteriormente, la Ley 797 de 2003, en su artículo 2, modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que inicialmente contemplaba una veda de pe rmanencia mínima de solo 3 años en el régimen escogido, para señalar que: “[l]os afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la expresión “libre y voluntaria”, contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que se refiere al derecho a la escogencia de régimen pensional, necesariamente presupone conocimiento de las implicaciones de la decisión adoptada por parte del afiliado trasladado de un régimen a otro . Así, la

1 En los siguientes términos: “[s] e entenderá permitido el retracto del afiliado en todos los casos de selección con el objeto de proteger la libertad de escogenc ia dentro del Sistema General de Pensiones, de una administradora de cualquiera de los regímenes o de un plan o fondo de pensiones, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquel haya manifestado por escrito la correspondiente selección.”

2 Tal es el caso del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, que le permitía retornar al

de un plan o fondo de pensiones, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquel haya manifestado por escrito la correspondiente selección.”

2 Tal es el caso del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, que le permitía retornar al RPM a los afiliados que efectuaran la solicitud antes del 31 de diciembre de 1996 y que fueran beneficiarios del régimen de transición o que, sin serlo, su t raslado evidenciara un perjuicio al afiliado frente al régimen del cual se trasladó.RAD. 17001-3105-001-2020-00513-02 SC-19231 10 libertad de escogencia es un derecho que el afiliado tiene y que solo puede ejercer si está debidamente informado, pudiendo recurrir en caso contrario al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en procura de que se deje sin efectos la afiliación que no cumpla con dichos postulados.

Esa misma Corporación ha señalado que tal deber de información surgió a la par de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, haciéndose vinculante con el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, con arreglo al cual le corresponde a las AFP: “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesari a para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.”

Con relación al contenido deóntico de ese deber de información, debe decirse que en verdad para este tipo de asuntos al principio no se exigía la conservación del soporte físico de la información suministrada y

opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.”

Con relación al contenido deóntico de ese deber de información, debe decirse que en verdad para este tipo de asuntos al principio no se exigía la conservación del soporte físico de la información suministrada y mucho menos el agotamiento del procedimiento de doble asesoría, deberes que apenas surgieron con la expedición de la Ley 1328 de 2009 (reglamentada por el Decreto 2555 de 2010 3) y del Decreto 2071 de 2015, respectivamente, tal como se memoró en la reciente sentencia SL1084-2023, donde la Corte Suprema concluyó que la acredit ación del cumplimiento de aquel deber no requiere prueba solemne, ni la realización de proyecciones financieras, en su primera etapa, esto es, por lo corrido del 1° de abril de 1994 al 23 de junio de 2010, fecha de expedición del Decreto 2241 del mismo año que fue el que inicialmente reglamentó la Ley 1328 de 2009. Es por esta razón que esa Corporación, en sentencia SL1688-2019, identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló la mencionada obligación, dejando rastro del paulatino proceso de madura ción y especialización que ha tenido este deber, con lo que queda claro que no se trata de imponer obligaciones retroactivas, sino observar en qué estadio evolutivo se encontraba el deber de información para la fecha del traslado, a efectos de verificar si para ese momento se daban las condiciones para considerar cumplida

3 Que a su vez derogó el Decreto 2241 del 23 de junio de 2010, que primero la reglamentó.RAD. 17001-3105-001-2020-00513-02 SC-19231

3 Que a su vez derogó el Decreto 2241 del 23 de junio de 2010, que primero la reglamentó.RAD. 17001-3105-001-2020-00513-02 SC-19231 11 tal obligación, que desde el principio ha estado en cabeza de las AFP. Al respecto, en la última de las citadas sentencias, la Corte señaló:

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”

(…)

“(…) hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y con secuencias de su afiliación al régimen . Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala).

afiliación al régimen . Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala).

Ahora, en cuanto a la prescripción de la ineficacia del traslado, el órgano límite de la especialidad laboral y de la seguridad social, ha sostenido que esta pretensión no prescribe, como quiera que “ las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles” (SL10042022),y la ineficacia es una de esas acciones judiciales, pues con ella se pretende demostrar la ocurrencia de un hecho determinado: la ausencia de información aportada por la AFP al momento del traslado. Esta postura fue reiterada en la sentencia SL2929-2022 y más recientemente en la SL3179 del 29 de noviembre de 2023 , que a su vez ya había sido expuesta en las sentencias SL1688-2019, SL1421-2019, SL4426-2019, SL4360-2019 y SL373-2021, en esta última se explicó:RAD. 17001-3105-001-2020-00513-02 SC-19231 12 “(…) los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuent ran afiliados. Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795 -2013 ya la

los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuent ran afiliados. Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795 -2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión”.

Es importante destacar que el grueso de esta larga línea jurisprudencial especializada fue recientemente ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, en la que señaló que coincidía con la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que “no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”4. Y añade, “Precisamente por las diferencias estructurales que han existido desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 entre ambos regímenes, era absolutamente necesario que quien se decidiera por uno u otro conociera de antemano s us características esenciales. Solo así, la decisión de pertenecer al RPM o al RAIS habría sido libre y voluntaria. En otras palabras, si una persona desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plen amente consciente y, por tanto, no habría

sido libre y voluntaria. En otras palabras, si una persona desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plen amente consciente y, por tanto, no habría sido tomada bajo una libertad informada” 5, ello sin importar “ si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.6” (subrayado fuera de texto).

4 SU-107 del 9 de abril de 2024, punto 321.

5 Ídem, punto 317.

6 Ídem, punto 351, en el que la Corte Constitucional ratificó esta línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, expresada entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-RAD. 17001-3105-001-2020-00513-02 SC-19231 13

No obstante, es del caso precisar que hasta esta última sentencia de la Corte Constitucional, se tenía como criterio incon trastable que las AFP responsables del traslado de régimen pensional de un afiliado tenían, en todos los casos, la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información, esto es, el hecho de haber suministrado “ al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional”7.

En algunas providencias de