TSDJ MZL SL - 17001310500120220024301-(21-08-2024)

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO

RADICADO: 17001-3105-001-2022-00243-02 (19259).

DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA BLANDÓN SALDAÑA.

DEMANDADAS: COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A.

MANIZALES, VEINTIUNO (21) DE AGOSTO DE DOS MIL

VEINTICUATRO (2024)

En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver los recursos de apelación formulados por los voceros judiciales de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 8 de marzo de 2024 por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZAL ES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de la última entidad; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no.167, acordaron la siguiente SENTENCIA.

ANTECEDENTES

Martha Lucía Blandón Saldaña, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia del traslado que realizó al R.A.I.S. administrado más concretamente por PROTECCIÓN S.A.,

Martha Lucía Blandón Saldaña, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia del traslado que realizó al R.A.I.S. administrado más concretamente por PROTECCIÓN S.A., subsidiariamente, la nulidad del mismo; en consecuencia que se declare válida, vigente y sin solución de continuidad su afiliación al R.P.M., administrado por COLPENSIONES, que se condene a PORVENIR S.A., a trasladar al fondo público, sus aportes con los intereses y rend imientos financieros, lo recaudado por gastos de administración, comisionesRAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 2 indexadas y lo utilizado para seguros previsionales ; que COLPENSIONES reactive su afiliación y se impongan costas a las codemandadas.

Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que nació el 5 de agosto de 1958; que laboró para el Hospital San José de Sevilla en Liquidación desde el 24 de septiembre de 1981 ; que cotizó al R.P.M. a través de la Caja Nacional de Previsión Social desde el 1 de febrero de 1990, a cargo de la Administración Judicial Seccional Cali; que el 12 de junio de 1996, suscribió formulario de vinculación con COLMENA hoy PROTECCIÓN, luego de que un asesor de dicha administradora le garantizara una serie de beneficios que no se cumplieron, tales como que el valor de s u mesada sería más alta, la cual podría ser heredada a sus hijos independientemente de la edad de aquellos y que podía pensionarse o retirar el dinero ahorrado ; que le dijeron que la desaparición de los

mesada sería más alta, la cual podría ser heredada a sus hijos independientemente de la edad de aquellos y que podía pensionarse o retirar el dinero ahorrado ; que le dijeron que la desaparición de los fondos públicos era inminente, que no le brindaron la información completa, adecuada, suficiente, comprensible y clara sobre las ventajas y desventajas del acto de traslado para tomar una decisión libre ; que el 1 de noviembre de 1996, migró a PORVENIR S.A., quien omitió advertirle su derecho de regresar al R .P.M., antes de que le faltaren 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse, no le dieron a conocer sobre el periodo de gracia que existió en 2004 ; anotó que este fondo le indicó que a sus 63 años su mesada sería de $1.337.550 ; que durante los últimos 10 años, ha percibido en promedio 5 s.m.l.m.v., por lo que de haber permanecido en el R.P.M., su pensión sería de $3.803.489, por último, que COLPENSIONES le negó la “nulidad y/o ineficacia del traslado”, a través de oficio del 16 de junio de 2022.

CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos:

COLPENSIONES así: “Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”; “Invalidez del retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida”; “Inoponibilidad de la responsabilidad de

COLPENSIONES así: “Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”; “Invalidez del retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida”; “Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado deRAD. 17001-3105-001-2022-00243-02

SC-19259 3 régimen-sic”; “Desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la Constitucion Politica, adicionado por el articulo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 -sic”; “No procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de regimen pensional, en los casos en que la parte de mandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el Regimen de Ahorro Individual en cualquiera de sus modalidades -sic”; “Aceptacion implicita de la voluntad del afiliado-sic”; “Saneamiento de una presunta nulidad”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Imposibilidad de condena en costas”; “Genérica”; “Declaratoria de otras excepciones ” y la previa de “Falta de integracion del litisconsorte necesario-sic”, que se declaró no probada.

A su turno PORVENIR S.A. propuso en su defensa los medios exceptivos que denominó: “ Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”; “Saneamiento de la eventual nulidad relativa”; “Aplicación del artículo 1746 del código civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro”; “Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o

eventual nulidad relativa”; “Aplicación del artículo 1746 del código civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro”; “Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica”.

PROTECCIÓN S.A., impetró las de: “Genérica ó innominada (sic)”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Compensación”; “Exoneración de condena en costas”; “Inexistencia de la obl igación”; “Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada”; “Inexistencia de la fuente de la obligación”; “Inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio”; “Afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”; “Excepción de mérito seguro previsional” y “Excepción de mérito cuotas de administración”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Tramitada la Litis, en providencia del 8 de marzo de 2024, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A.I.S. queRAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 4 realizó la actora efectivo a partir del 12 de junio de 1996 y el posterior traslado horizontal a PORVENIR S.A. efectivo desde el 1 de enero de 1997; ordenó a PROTECCIÓN S.A. y a PORVENIR S.A. , remitir a

traslado horizontal a PORVENIR S.A. efectivo desde el 1 de enero de 1997; ordenó a PROTECCIÓN S.A. y a PORVENIR S.A. , remitir a COLPENSIONES, todos los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicional es y sus respectivos frutos e intereses que posea l a demandante en su cuenta de ahorro individual. Así mismo, se les ordenó a las A.F.P. que devuelvan los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, al igual que a reintegrar los aportes para garantía de pensión mínima, prima de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivencia, todas de manera indexada en el término de un mes, los cuales, al momento de cumplir la anterior orden, deben aparecer discriminados los c onceptos con el detalle pormenorizado de los valores, ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique ; ordenó a COLPENSIONES que acepte el traslado de la actora, sin dilaciones; condenó en costas a las codemandadas, por último dispuso la consulta.

APELACIÓN

Inconformes con la decisión, los voceros judiciales de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. la recurrieron, así:

COLPENSIONES resaltó que no se probó la existencia de un vicio en el consentimiento de la actora, cuando determinó cambiars e de régimen y afiliarse a “PORVENIR”, afirmó que el traslado es improcedente, en virtud a lo establecido en el artículo 2, literal e) de la Ley 797 de 2003, además que presentó su petición fuera del término establecido y ratificó

afiliarse a “PORVENIR”, afirmó que el traslado es improcedente, en virtud a lo establecido en el artículo 2, literal e) de la Ley 797 de 2003, además que presentó su petición fuera del término establecido y ratificó su afiliación al R.A.I.S. , con el formulario de afiliación; solicitó tener en cuenta que la obligación de la entidad, está supeditada a que las A.F.P., normalicen la afiliación en el sistema de información SIAFP y a la devolución de sus aportes con la respectiva entrega del archivo y detalle de aportes realizados durante la permanencia de la actora en el R.A.I.S., y que reintegre la totalidad de los recursos de la cuenta individual, al fondo de garantía de pensión mínima, rendimientos, anulación de bonos pensionales, porcentajes de stinados al pago de seguros previsionales,RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 5 frutos e intereses, gastos de administración y demás, de manera indexada.

PORVENIR S.A. reprochó el proveído porque como la consecuencia de la ineficacia declarada es crear la ficción jurídica de que la actora nu nca estuvo en el R.A.I.S. , la orden de devolver los aportes realizado es correcta, empero no los rendimientos financieros, porque dada la ya mencionada consecuencia, debería girar solo los que se hubieren generado en el R.P.M.; agregó que haberla condenado a devolver los gastos de administración, primas de reaseguro de FOGAFÍN e invalidez y sobrevivencia, además de injusto, atentaría contra el equilibrio del

generado en el R.P.M.; agregó que haberla condenado a devolver los gastos de administración, primas de reaseguro de FOGAFÍN e invalidez y sobrevivencia, además de injusto, atentaría contra el equilibrio del sistema de pensiones, puesto que el primer concepto es la contraprestación de las administradoras po r la generación de los rendimientos, el segundo, no lo posee la AFP ni se encuentra en la cuenta de ahorro individual y los seguros previsionales, fueron pagad os a las aseguradoras para cubrir las respectivas contingencias.

Anotó que los dineros de la G.P .M., se trasladan a COLPENSIONES, pero no con cargo al patrimonio de las AFP, sino de la cuenta especial, por lo que tendría que asumir un doble pago por el mismo concepto; sostuvo que tales recursos no hacen parte del patrimonio de las AFP, por su naturaleza parafiscal y asumir la carga en la forma en que se impuso, causaría un perjuicio patrimonial que no está obligada a soportar, además de un enriquecimiento sin causa para COLPENSIONES. Señaló que, al ordenar la devolución de los rendimientos e indexació n, se incurre en una doble sanción como tiene dicho la Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca, pues se trata de conceptos excluyentes.

CONSULTA

Como el fallo resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdicc ional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia

lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126 -2013, STL42552013 y STL2807-2018.RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 6

Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por l a a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 15 de abril de 2024, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Protección solicitó que se revoque la sentencia de primer grado porque la línea jurisprudenc ial de la Corte Suprema de Justicia obliga a los jueces a obedecer para que decidan a costa de la parte demandante, lo cual viola la Constitución y la Ley.

La vocera judicial de PORVENIR S.A. pidió que se revoque el fallo de primera instancia, para lo cu al adujo que quedó probado que cumplió a cabalidad con el deber de asesoría e información; que está probado que

La vocera judicial de PORVENIR S.A. pidió que se revoque el fallo de primera instancia, para lo cu al adujo que quedó probado que cumplió a cabalidad con el deber de asesoría e información; que está probado que la A.F.P. le explicó a la actora las consecuencias del traslado horizontal; que cuando decidió trasladarse al R.P.M. ya estaba inmersa en la prohibición legal de la Ley 797 de 2003; que se debe revocar la condena a devolver los rendimientos financieros y descuentos para Fondo de Garantía de Pensión Mínima, los gastos de administración y las comisiones; que se debe revocar la condena en costas porq ue la A.F.P. actuó conforme con la ley vigente.

El apoderado de COLPENSIONES deprecó que se revoque la providencia apelada porque al permitir la ineficacia o nulidad de traslado se desconoce la coexistencia de regímenes; que si no se revoca laRAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 7 sentencia se atenta contra la sostenibilidad financiera de

COLPENISONES.

La auspiciadora de la parte activa pidió que se confirme la sentencia, porque quedó probado que la decisión de traslado se debió a una mala e indebida asesoría.

CONSIDERACIONES

1. Delimita ción de la competencia del Tribunal en sede de apelación y consulta.

A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y de la

1. Delimita ción de la competencia del Tribunal en sede de apelación y consulta.

A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y de la S.S., referente a que la providencia de seg unda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada. Asimismo, se revisará la sentencia en consulta a favor de Colpensiones, de conformidad con el artículo 69 ídem.

Antes de ello, es importante precisar que la consulta constituye un examen automático de legalidad del fallo de primer grado, ideado en la legislación procesal laboral para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva, al ser un control integral para co rregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia que, por tanto, no está sujeto al principio de “ non reformatio in pejus”, conforme lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-424 de 2015.

2. Problema jurídico.

En pro de lo anterior, es del caso precisar que los problemas jurídicos que debe resolver el Tribunal en esta instancia se contraen a resolver los siguientes interrogantes:

1. ¿Hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de la actora del RPM al RAIS a trav és de la AFP PROTECCIÓN S.A., por incumplimientoRAD. 17001-3105-001-2022-00243-02

SC-19259 8 del deber de información en cabeza de esta última?; 2) en caso afirmativo, ¿qué consecuencias se derivan de esa eventual declaración? y 3) ¿se vulnera el principio de sostenibilidad

SC-19259 8 del deber de información en cabeza de esta última?; 2) en caso afirmativo, ¿qué consecuencias se derivan de esa eventual declaración? y 3) ¿se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema pe nsional con una eventual sentencia que autorice el retorno del actor al RPM como consecuencia de la ineficacia de su traslado al RAIS?

Por razones metodológicas, se abordarán de forma conjunta los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta.

3. Sobre el deber de información – precedente jurisprudencial-.

Para determinar si el acto de afiliación es o no ineficaz, el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensi onal, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria.

Es necesario señalar que con arreglo en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, precepto que enumera las características definitorias del Sistema General de Pensiones, el trabajador (dependiente o independiente) tiene derecho de escoger libre y voluntariamente el régimen pensional de su preferencia y, para tal efecto, debe manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. Se indica en esa misma preceptiva, que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las

momento de la vinculación o del traslado. Se indica en esa misma preceptiva, que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso primero del artículo 271 de la citada ley, consistente en multa impuesta por las autoridades del trabajo y la salud, norma que a su vez consagra que en estos casos “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.

Cabe añadir que este artículo se reglamentó por medio del Decreto 692 de 1994 que, entre otros, reconoció en su artículo 11 que “[l] a selecciónRAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 9 del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado.” Adicionalmente, en el mismo artículo se señaló que cuando ocurriera un primer traslado desde el RPM hacia el RAIS, en el formulario de afiliación debía consignarse, con total claridad, “(…) que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones ”. Acto seguido, en el mismo artículo se permitió que este tipo de leyendas fu esen preimpresas.

Con todo, para garantizar que la libertad de escogencia del régimen se hiciera efectiva, el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 introdujo el

el mismo artículo se permitió que este tipo de leyendas fu esen preimpresas.

Con todo, para garantizar que la libertad de escogencia del régimen se hiciera efectiva, el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 introdujo el denominado derecho de retracto del traslado 1, e inclusive una serie de normas posteriores otorga ron algunos periodos de gracia para que las personas que se habían trasladado al RAIS, bajo ciertas condiciones volvieran al RPM sin perder el régimen de transición2.

Posteriormente, la Ley 797 de 2003, en su artículo 2, modificó el literal e) del artícul o 13 de la Ley 100 de 1993, que inicialmente contemplaba una veda de permanencia mínima de solo 3 años en el régimen escogido, para señalar que: “[l]os afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen c uando le faltaren diez

1 En los siguientes términos: “[s]e entenderá permitido el retracto del afiliado en todos los casos de selección con el objeto de proteger la libertad de escogencia dentro del Sistema General de Pensiones, de una administradora de cualquiera de los regímenes o de un plan o fondo de pensiones, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquel haya manifestado por escrito la correspondiente selección.”

2 Tal es el caso del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, que le permitía retornar al

de un plan o fondo de pensiones, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquel haya manifestado por escrito la correspondiente selección.”

2 Tal es el caso del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, que le permitía retornar al RPM a los afiliados que efectuaran la solicitud antes del 31 de diciembre de 1996 y que fueran beneficiarios del régimen de transición o que, sin serlo, su traslado evidenciara un perjuicio al afiliado frente al régimen del cual se trasladó.RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 10 (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la expresión “libre y voluntaria”, contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que se refiere al derecho a la escogencia de régimen pensional, necesariamente presupone conocimiento de las implicaciones de la decisión adoptada por parte del afiliado trasladado de un régimen a otro . Así, la libertad de escogencia es un derecho que el afiliado tiene y que solo puede ejercer si está debidamente informado, pudiendo recurrir en caso contrario al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en procura de que se deje sin efectos la afiliación que no cumpla con dichos postulados.

Esa misma Corporación ha señalado que tal deber de información surgió a la par de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, haciéndose vinculante con el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, con

Esa misma Corporación ha señalado que tal deber de información surgió a la par de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, haciéndose vinculante con el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, con arreglo al cual le corresponde a las AFP: “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.”

Con relación al contenido deóntico de ese deber de información, debe decirse que en verdad para este tipo de asuntos al principio no se exigía la conservación del soporte físico de la información suministrada y mucho menos el agotamiento del procedimiento de doble asesoría, deberes que apenas surgieron con la expedición de la Ley 1328 de 2009 (reglamentada por el Decreto 2555 de 2010 3) y del Decreto 2071 de 2015, respectivamente, tal como se memoró en la recient e sentencia SL1084-2023, donde la Corte Suprema concluyó que la acreditación del cumplimiento de aquel deber no requiere prueba solemne, ni la realización de proyecciones financieras, en su primera etapa, esto es, por lo corrido del 1° de abril de 1994 al 23 de junio de 2010, fecha de expedición del Decreto 2241 del mismo año que fue el que inicialmente

3 Que a su vez dero gó el Decreto 2241 del 23 de junio de 2010, que primero la reglamentó.RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 11

3 Que a su vez dero gó el Decreto 2241 del 23 de junio de 2010, que primero la reglamentó.RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 11 reglamentó la Ley 1328 de 2009. Es por esta razón que esa Corporación, en sentencia SL1688-2019, identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló l a mencionada obligación, dejando rastro del paulatino proceso de maduración y especialización que ha tenido este deber, con lo que queda claro que no se trata de imponer obligaciones retroactivas, sino observar en qué estadio evolutivo se encontraba el deber de información para la fecha del traslado, a efectos de verificar si para ese momento se daban las condiciones para considerar cumplida tal obligación, que desde el principio ha estado en cabeza de las AFP. Al respecto, en la última de las citadas sentencias, la Corte señaló:

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realme nte libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”

(…)

jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”

(…)

“(…) hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen . Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala).

Ahora, en cuanto a la prescripción de la ineficacia del traslado, el órgano límite de la especialidad laboral y de la seguridad social, ha sostenido que esta pretensión no prescribe, como quiera que “ las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles ” (SL10042022),y la ineficacia es una de esas acciones judiciales, pues con ella seRAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 12 pretende demostrar la ocurrencia de un hecho determinado: la ausencia de información aportada por la AFP al momento del traslado. Esta postura fue reiterada en la sentencia SL2929-2022 y más recientemente en la SL3179 del 29 de noviembre de 2023 , que a su vez ya había sido expuesta en las sentencias SL1688-2019, SL1421-2019, SL4426-2019,

en la SL3179 del 29 de noviembre de 2023 , que a su vez ya había sido expuesta en las sentencias SL1688-2019, SL1421-2019, SL4426-2019, SL4360-2019 y SL373-2021, en esta última se explicó:

“(…) los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reco nozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados. Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795 -2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitim ado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión”.

Es importante destacar que el grueso de esta larga línea jurisprudencial especializada fue recientemente ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia SU -107 del 9 de abril de 2024, en la que señaló que coincidía con la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que “no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a travé s del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes” 4. Y añade, “Precisamente por las diferencias estructurales que han

1993 a la práctica de obstruir (en este caso a travé s del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes” 4. Y añade, “Precisamente por las diferencias estructurales que han existido desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 entre ambos regímenes, era absolutamente necesario que quien se decidiera por uno u otro conociera de antemano sus características esenciales. Solo así, la decisión de pertenecer al RPM o al RAIS habría sido libre y voluntaria. En otras palabras, si una persona desconoce las características del r égimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plenamente consciente y, por tanto, no habría

4 SU-107 del 9 de abril de 2024, punto 321.RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 13 sido tomada bajo una libertad informada” 5, ello sin importar “ si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.6” (subrayado fuera de texto).

No obstante, es del caso precisar que hasta esta úl tima sentencia de la Corte Constitucional, se tenía como criterio incontrastable que las AFP responsables del traslado de régimen pensional de un afiliado tenían, en todos los casos, la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información, esto es, el hecho de haber suministrado “ al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características,

todos los casos, la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información, esto es, el