TSDJ MZL SL - 17001310500320200027302-(30-04-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO

RADICADO: 17001-3105-003-2020-00273-02 (19208).

DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA RESTREPO OBANDO.

DEMANDADAS: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

MANIZALES, TREINTA (30) DE ABRIL DE DOS MIL

VEINTICUATRO (2024).

En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, se reunió con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los voceros de las demandadas respecto de la sentencia proferida el 23 de febrero de 202 4 por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de COLPENSIONES ; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el de acta de discusión no.100, acordaron la siguiente SENTENCIA.

ANTECEDENTES

Martha Lucía Restrepo Obando promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia del traslado que efectuó

acordaron la siguiente SENTENCIA.

ANTECEDENTES

Martha Lucía Restrepo Obando promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia del traslado que efectuó del R.P.M. al R.A.I.S. y que, en consecuencia, se condene a PORVENIR S.A. a trasladar el monto de los aportes, con los respectivos intereses y rendimientos; que se disponga que COLPENSIONES reactive la afiliación.17001-3105-003-2020-00273-02 (19208) 2 Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que nació el 24 de mayo de 1963 y cotizó al I.S.S. desde el 12 de marzo de 1986; que el 27 de octubre de 1999 suscribió el formulario de afiliación a PORVENIR S.A.; que el asesor de la demandada le garantizó que obtendría beneficios tales como una mesada pensional superior, la cual podría ser heredada; que le dijo que el I.S.S. iba a desaparecer; que no le dio información suficiente, clara y comprensible sobre las ventajas y desventajas que acarrearía el traslado; que el 14 de marzo de 2017 radicó un derecho de petición ante PORVENIR para que le entregaran los documentos en los que constara la información brindada; que el 24 de julio de 2019 solicitó una proyección pensional ante la A.F.P. y le informaron que se pensionaría a los 57 años con un salar io mínimo, mientras que en el R.P.M. obtendría una mesada de $2.627.100; que solicitó el traslado a COLPENSIONES pero se lo negaron.

pensionaría a los 57 años con un salar io mínimo, mientras que en el R.P.M. obtendría una mesada de $2.627.100; que solicitó el traslado a COLPENSIONES pero se lo negaron.

CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos:

COLPENSIONES los de: “Inexistencia de la obligación”; “Excepción de buena fe”; “Imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas”; “Excepción de innominada” y “Prescripción”.

Por su parte PORVENIR S.A. los que denominó: “Validez y eficacia de la afiliación de la demandante al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”; “Saneamiento de la eventual nulidad relativa”; “Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administr ación, en caso de que se declare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA17001-3105-003-2020-00273-02 (19208)

3 Tramitada la Litis, en providencia del 23 de febrero de 2024, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepcio nes de mérito propuestas por las codemandadas; declaró ineficaz el traslado efectuado desde el Instituto de Seguros Sociales -ISS a la A.F.P. PORVENIR S.A.;

primer grado tuvo por no probadas las excepcio nes de mérito propuestas por las codemandadas; declaró ineficaz el traslado efectuado desde el Instituto de Seguros Sociales -ISS a la A.F.P. PORVENIR S.A.; le ordenó a COLPENSIONES que reciba nuevamente a la demandante y a PORVENIR S.A. a trasladar todos los dineros que recibió con motivo de la afiliación, incluyendo las comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados con cargo a su propio patrimonio; igualmente dispuso que PORVENIR S.A. devuelva los gastos de administración que recib ió con motivo de la afiliación, con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados. Finalmente conde nó en costas a las codemandadas.

APELACIÓN

Inconformes con el fallo las voceras judiciales de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. la recurrieron así:

La apoderada de COLPENSIONES adujo: que no se probó un vicio en el consentimiento, teniendo en cuenta que la demandante firmó los formularios de afiliación de forma libre y voluntaria; que cuando solicitó el traslado estaba inmersa en la prohibición establecida en la ley; que la obligación de COLPENSIONES está supeditada a lo que se le ordenó al fondo privado y a que trasladen cada uno de los valores de forma indexada.

A su turno la mandataria de PORVENIR S.A. manifestó: que del interrogatorio de parte se desprende que la inconformidad de la

fondo privado y a que trasladen cada uno de los valores de forma indexada.

A su turno la mandataria de PORVENIR S.A. manifestó: que del interrogatorio de parte se desprende que la inconformidad de la demandante es de índole económica, lo cual no vicia el consentimiento; que quedó evidenciado el desinterés de la afiliada por su futuro pensional, pues decidió trasla darse únicamente cuando ya estaba inmersa en la prohibición legal; que los seguros previsionales y aportes para garantía de pensión mínima no se deben trasladar porque no hacen parte del patrimonio de la A.F.P., por lo que la orden atenta contra su17001-3105-003-2020-00273-02 (19208) 4 patrimonio y enriquece sin justa causa a COLPENSIONES; que los gastos de administración no deben devolverse porque la ley los autoriza y tienen como fin hacer rentar la cuenta de ahorro individual de cada afiliado; que al ordenar la devolución de los rendimientos financieros y a su vez la indexación se está incurriendo en una doble sanción; que la única obligación de PORVENIR es la de devolver los aportes hechos por la actora por concepto de pensión.

CONSULTA

Como la providencia resultó desfavorable a COLPENSIO NES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejem plo en las sentencias STL -4126 de 2013, STL4255 de 2013 y STL-2807 de 2018.

artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejem plo en las sentencias STL -4126 de 2013, STL4255 de 2013 y STL-2807 de 2018.

Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 12 de marzo de 2024, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

PORVENIR S.A. manifestó: que cumplió con el deber que le asistía para la época de la afiliación; que quedó probado que le explicó a la demandante las características propias del R.A.I.S. y sus diferencias con17001-3105-003-2020-00273-02 (19208) 5 el R.P.M.; que quedó probada la voluntad de la actora para perman ecer en el RAIS pues no ejerció el derecho al retracto y efectuó cotizaciones por más de 24 años; que la accionante se encuentra inmersa en la prohibición del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003; que con

en el RAIS pues no ejerció el derecho al retracto y efectuó cotizaciones por más de 24 años; que la accionante se encuentra inmersa en la prohibición del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003; que con base en lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C. se deben revocar las condenas impuestas porque existen prestaciones que por su naturaleza no puede retrotraerse; que en caso de confirmar la condena se debe autorizar a la A.F.P. a descontar la restituciones mutuas a las que haya lugar, pues se d eben reconocer los gastos que realizó en favor de la demandante; que PORVENIR S.A. está imposibilitada para recobrar los dineros destinados a seguros previsionales y fondo de pensión de garantía de pensión mínima, porque fueron pagados a una aseguradora; que no debió ser condenada al pago de costas porque actuó con base en la normatividad vigente.

COLPENSIONES manifestó que permitir la declaración de la ineficacia del traslado de personas que han estado largos años en el R.A.I.S. y a última hora perciben q ue gracias a los subsidios del R.P.M., su pensión podría ser superior, no solo es desconocer la coexistencia de regímenes, sino también permitir que algunas personas obtengan beneficios que no les corresponden, pudiendo poner en riesgo la garantía de los actuales y futuros pensionados, conforme a la sentencia C -1024-2004, por lo que de no revocar el fallo de primer nivel, se contribuiría con la desfinanciación del sistema y atentaría gravemente contra la sostenibilidad financiera de su prohijada.

de no revocar el fallo de primer nivel, se contribuiría con la desfinanciación del sistema y atentaría gravemente contra la sostenibilidad financiera de su prohijada.

La vocera judicial de la promotora de la litis, en términos generales solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, atendiendo a que era deber de la A.F.P. acreditar que brindó la información completa, veraz y oportuna, lo cual no ocurrió.

CONSIDERACIONES

A continuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y de la17001-3105-003-2020-00273-02 (19208) 6 S.S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.

Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hace COLPENSIONES. En efecto, e l legislador dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de v ejez; y finalmente

de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de v ejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha. Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea pertenecer en desarrollo del princ ipio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.

Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de uno cualquiera de los regímenes

pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de uno cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria, correspondiéndole al Fondo17001-3105-003-2020-00273-02 (19208) 7 Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.

En lo concerniente al argumento relacionado con que el interés de la demandante para retornar al R.P.M. es de índole económico, se debe decir que resulta intrascendente el motivo que tenga el afiliado, pues en este tipo de asuntos los que se analiza es que la A.F.P. haya cumplido con el deber que le asistía para la época del traslado y tal como se memoró en la sentencia SL-1084-2023, para demostrar el deber de información no se requiere prueba solemne ni la presentación de proyecciones pensionales, sin embargo, la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencias como la SL-1688 de 2019 identificó las diferentes etapas en relación con el deber de información y concluyó:

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del ti empo, el grado de intensidad de esta

afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del ti empo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por pa rte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”

(…)

“Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, ex iste un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y con secuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala).

Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que Martha Lucía Restrepo Obando no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en PORVENIR S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado. En cuanto al17001-3105-003-2020-00273-02 (19208) 8 particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en

PORVENIR S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado. En cuanto al17001-3105-003-2020-00273-02 (19208) 8 particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL-1452 de 2019 reiterada en la SL-373 de 2021, dijo:

“(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento . En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca).

Ahora bien, PORVENIR S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de inf ormación aportó el formulario de afiliación, medio de

sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca).

Ahora bien, PORVENIR S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de inf ormación aportó el formulario de afiliación, medio de convicción respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, más no, que hubiese sido debidam ente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL-357 de 2022 explicó:

“Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras. Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia

CSJ SL1688-2019:

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento in formado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.17001-3105-003-2020-00273-02 (19208) 9 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual qu e las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son s uficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un

voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son s uficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

[…]

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.”

Adicionalmente, en la sentencia SL -4373 de 2020, en la que se hizo alusión a la SL-1688 de 2019, la Corte dijo:

“Es de precisar, que en la documental antes relaciona da, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447 -2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó:

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en l a solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece

SL4964-2018, la Corte adoctrinó:

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en l a solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña (…)” (Se resalta).

Debe indicarse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio se ha edificado desde el año 2008 y ha venido siendo reiterado en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL -12136 de 2014, SL-413 de 2018, SL-361 de 2019, SL -1688 de 2019, SL -4875 de 2020, SL-316 de17001-3105-003-2020-00273-02 (19208) 10 2021, SL-3871 de 2021, SL -1217 de 2021, y más recientemente en las sentencias SL-755 de 2022, SL-756 de 2022 y SL-800 de 2022.

Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, d e brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa la Sala que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en el

informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa la Sala que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no r eposa pr ueba que permita concluir que la demandante, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva.

Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias de l formulario de afiliación, como ya se dijo, así como de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó la afiliada, asimismo, en la audiencia de que trata el artículo 80 del C. P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que se trasladó a PORVENIR en 1999 porque a su lugar de trabajo iba regularmente una asesora de la A.F.P., la cu al finalmente la terminó convenciendo de realizar el traslado; que la asesora le brindó beneficios y firmó el formulario de afiliación, el cual no leyó de forma detallada; que nunca ha utilizado los canales de información de la A.F.P.

De las probanzas en comento se desprende que PORVENIR S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explicó a la accionante de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría su determinación. Igualmente,

a la accionante de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría su determinación. Igualmente, la falta de información se verifi ca en la circunstancia que a la afiliada no se le explicó lo relativo al derecho de retracto ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta de información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener la afiliada con posterioridad a dicho acto.17001-3105-003-2020-00273-02 (19208) 11

Se recuerda que la declaratoria de ineficacia implica que la afiliada nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es decir, el que es administrado en la actualidad únicamente por COLPENSIONES por lo que necesariamente la entidad debe recibir a la demandante, sin que el resultado de este juicio conlleve al desconocimiento de la coexistencia de regímenes pensionales y por ende, no perjudica a la administradora pública.

En este punto, se pone de presente que la condena a trasladar los gastos de administración, los aportes para garantía de pensión mínima y las cotizaciones destinadas a pagar los seguros de invalidez y sobrevivientes a COLPENSIONES no constituye una remuneración injustificada, pues en virtud a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, t odo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada

injustificada, pues en virtud a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, t odo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D.

Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL-3464 de 2019, en la que expresó:

“En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la inefic acia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688 -2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corp oración igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

Ahora bien, como el precepto que gobier na las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código

jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

Ahora bien, como el precepto que gobier na las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado:17001-3105-003-2020-00273-02 (19208) 12

La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, e s decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sis tema público administrado por Colpensiones” (Destaca la Sala).

privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sis tema público administrado por Colpensiones” (Destaca la Sala).

Adicionalmente, la A.F.P. debe asumir tales dineros con cargo a sus propios recursos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de los deberes legales lo que conllevó a que el traslado ca reciera de efectos. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL -2818 de 2021, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer que la A.F.P debe devolver todos los dineros que recibió con ocasión de la afiliación con cargo a su propio peculio . Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL2818 -2021, SL2877 -2020, SL373 -2021, SL22092021, SL5655-2021, reiteradas en SL2932 -2022, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer que las A.F.P. deben devolver todos los dineros que recibieron con ocasión de la afiliación con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexadas, última figura que no va en contravía con lo que tiene sentado el Órgano de Cierre de esta especialidad, pues en comparación con los rendimientos financieros, que son el resultado de las inversiones en el mercado y otorgan al asegurado, unas mejores condiciones económicas, la indexación, busca paliar la depreciación de la moneda ante el paso del tiempo, por lo que no se torna una condena excesiva o que enriquezca al fondo público.17001-3105-003-2020-00273-02 (19208) 13

paliar la depreciación de la moneda ante el paso del tiempo, por lo que no se torna una condena excesiva o que enriquezca al fondo público.17001-3105-003-2020-00273-02 (19208) 13 Por lo dicho, la Colegiatura no tiene reparos frente al fallo de la juez de primera instancia de declarar que el traslado de régimen que hizo la parte actora es ineficaz, por lo que se debe entender que permaneció en el