TSDJ MZL SL - 17001310500320210020001-(17-04-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO

RADICADO: 17001-3105-003-2021-00200-02 (19184).

DEMANDANTE: DIANA SORAYA RODRÍGUEZ ARENAS.

DEMANDADAS: COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A.

MANIZALES, DIECISIETE (17) DE ABRIL DE DOS MIL

VEINTICUATRO (2024)

En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver el recurso de apelación formulado por los voceros judiciales de PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 23 de febrero de 2024 por el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de la última entidad; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no.085, acordaron la siguiente SENTENCIA.

ANTECEDENTES

Diana Soraya Rodríguez Arenas, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia del traslado que del R.P.M. hizo al R.A.I.S., administrado más concretamente por PORVEN IR

Diana Soraya Rodríguez Arenas, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia del traslado que del R.P.M. hizo al R.A.I.S., administrado más concretamente por PORVEN IR S.A. y PROTECCIÓN S.A., manteniendo válida y sin solución de continuidad su afiliación al primer régimen administrado por COLPENSIONES, en consecuencia, se ordene a PROTECCIÓN S.A., a devolver al fondo público, los aportes y rendimientos que posea en suRAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 2 cuenta de ahorro individual, tales como saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con sus frutos e intereses, gastos de administración, comisiones, aportes para la garantía de pensión mínima, las destinadas al reaseguro FOGAFÍN y los segu ros de invalidez con cargo a sus propios recursos y debidamente indexadas , así como los detalles del traslado de aportes; que COLPENSIONES, proceda a reactivar su afiliación y lo que resulte probado en virtud de las facultades ultra y extra petita y las costas.

Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que nació el 18 de enero de 1965, que para 1994 estaba afiliada al R.P.M., administrado por el I.S.S., hoy COLPENSIONES, y en julio del mismo año, firmó formulario de afiliación y traslado al R.A.I.S., admin istrado más concretamente por PORVENIR S.A., el cual se formalizó en septiembre de 1994 ; que solicitó

de afiliación y traslado al R.A.I.S., admin istrado más concretamente por PORVENIR S.A., el cual se formalizó en septiembre de 1994 ; que solicitó traslado a la AFP ING hoy PROTECCIÓN S.A., el 8 de noviembre del 2000 y a este fondo se encuentra afiliada en la actualidad ; aseguró que la primera administradora privada, previo al acto de traslado, se limitó a comunicarle el contenido del formulario de traslado, los beneficios que obtendría y no le informó de manera clara, objetiva y detallada las desventajas, riesgos jurídicos y económicos de su decisión ; que COLPENSIONES mediante oficio del 14 de diciembre de 2021, le negó la petición de declaratoria de nulidad del traslado de régimen.

CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos:

COLPENSIONES así: “Inexistencia de la obligación”; “Excepción de buena fe”; “Imposibilidad juridica para cumplir con las obligaciones pretendidas-sic-”; “Excepción de innominada”; “Prescripción”.

Por su parte PROTECCIÓN S.A. invocó las que llamó: “Genérica ó innominada (sic)”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Compensación”; “Exoneración de condena en costas”; “Inexistencia de la obligación”; “Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantivaRAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 3 por pasiva de mi representada”; “Inexistencia de la fuente de la

“Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantivaRAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 3 por pasiva de mi representada”; “Inexistencia de la fuente de la obligación”; “Inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio”; “Afectación de l a estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”; “Excepción de mérito seguro previsional” y “Excepción de mérito cuotas de administración”.

A través de auto calendado 18 de febrero de 2022, se tuvo por no contestada la demanda a instancia de PORVENIR S.A.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Tramitada la Litis, en providencia del 23 de febrero de 2024 , el Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A .I.S. que realizó la actora inicialmente a PORVENIR S.A. el 1 de agosto de 1994 y que para todos los efectos legales nunca se trasladó y siempre permaneció en el R.P.M.; condenó a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES, todos los dineros que recibió co n motivo de la afiliación, incluyendo comisiones, aportes para garantía de pensión mínima, cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente

afiliación, incluyendo comisiones, aportes para garantía de pensión mínima, cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio, desde el 1 de enero de 2001, en iguales términos y en caso de no haberlo hecho , condenó a PORVENIR S.A. pero desde el día 1 de agosto de 1994 ; que COLPENSIONES proceda sin dilaciones a reactivar la afiliación , una vez los fondos privados cumpla n con las mentadas obligaciones ; impuso costas a las demandadas y dispuso la consulta.

APELACIÓN Inconformes con la decisión, los voceros judiciales de las codemandadas la recurrieron, así:

COLPENSIONES resaltó que no se probó la existencia de un vicio en el consentimiento de la actora, cuando determinó cambiarse de régimen yRAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 4 afiliarse a los fondos privados , afirmó que el traslado es improcedente, en virtud a lo establecido en el artículo 2, literal e) de la Ley 797 de 2003, además que presentó su petici ón fuera del término establecido y ratificó su afiliación al R.A.I.S., con el formulario de afiliación; solicitó que en caso de confirmarse o modificarse la sentencia de instancia, se tenga en cuenta que la obligación de su defendida, está supeditada a que la A.F.P., normalice la afiliación en el sistema de información SIAFP y a la devolución de sus aportes con la respectiva entrega del archivo y

tenga en cuenta que la obligación de su defendida, está supeditada a que la A.F.P., normalice la afiliación en el sistema de información SIAFP y a la devolución de sus aportes con la respectiva entrega del archivo y detalle de aportes realizados durante la permanencia de la parte actora en el R.A.I.S., y que haya lugar a reintegrar la totalidad de la cotización, recursos de la cuenta individual, al fondo de garantía de pensión mínima, rendimientos, anulación de bonos pensionales, porcentajes destinados al pago de seguros previsionales, frutos e intereses, gastos de administración y los demás, de manera indexada. Asimismo, imploró la revocatoria de la con dena en costas puesto que la entidad es un tercero de buena fe que además no puede declarar de oficio la nulidad del negocio jurídico.

PROTECCIÓN S.A. atacó la condena por conce pto de gastos de administración, porque conforme con el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, constituyen sumas que las AFP deben girar a diferentes entidades, que son terceros de buena fe y con miras a amparar determinados riesgos, por lo que es imposible ap artarse de aquel deber , a pesar de que la jurisprudencia lo disponga, anotando que a los funcionarios públicos les está prohibido “aquello que la ley no le permite” como aquí, que no existe norma que autorice a la CSJ a imponer tal restitución a título de sanción, por lo que también la determinación se considera una afrenta contra la ley penal.

PORVENIR S.A. hizo recaer su inconformidad sobre la orden de trasladar los gastos de administración y comisiones, cotizaciones

título de sanción, por lo que también la determinación se considera una afrenta contra la ley penal.

PORVENIR S.A. hizo recaer su inconformidad sobre la orden de trasladar los gastos de administración y comisiones, cotizaciones destinadas al fondo de Garantía de Pe nsión Mínima y seguros previsionales, de manera indexada, ya que corresponden a una obligación de tracto sucesivo, por lo que no hacen parte de los recursos con los cuales se hubiera financiado la prestación de la accionante; señaló que hacen parte de un m onto que la ley estipuló como cuota deRAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 5 administración que se dejo ver en la buena gestión que adelantó la entidad por lo que se causaron unos rendimientos; anotó que el traslado de tales conceptos constituye un enriquecimiento sin justa causa en favor de C OLPENSIONES, al trasladarle unas sumas sobre las cuales no ha ejercido administración alguna , durante el lapso que estuvo aquella vinculada con este fondo. Rehusó también la indexación ordenada, porque en su sentir las sumas ya están actualizadas, pues se generaría una doble condena como lo tiene decantado el Tribunal Superior de Cali en su Sala Laboral, donde hizo un paralelo de aquellos y su compensación con los rendimientos financieros, anotando además que en el 2000, la AFP, trasladó a PROTECCIÓN S.A., los dineros de la cuenta individual de la afiliada y los rendimientos, por tanto desde ese momento no se genera rendimiento alguno para ella y no habría depreciación sobre el valor de la moneda.

CONSULTA

cuenta individual de la afiliada y los rendimientos, por tanto desde ese momento no se genera rendimiento alguno para ella y no habría depreciación sobre el valor de la moneda.

CONSULTA

Como la decisión resultó desfavorable a COLPENSION ES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemp lo en las sentencias STL4126 -2013, STL42552013 y STL2807-2018.

Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por el a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 12 de marzo de 2024, así mismo se corrió traslado a las partes para q ue alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de laRAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 6 cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El auspiciador judicial de PROTEC CIÓN S.A. manifestó que la sentencia de primera instancia es contraria a derecho, resolviendo el juzgador

806 de 2020.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El auspiciador judicial de PROTEC CIÓN S.A. manifestó que la sentencia de primera instancia es contraria a derecho, resolviendo el juzgador conforme a la línea jurisprudencial de la CSJ, la cual ha impuesto que se falle declarando la ineficacia, sin tener en cuenta las pruebas y los argumentos allegados al caso, violando incluso el Código Sustantivo del Trabajo, el Código General del Proceso y la Constitución, entre otros. Lo anterior al ordenar el traslado y reintegro de conceptos que no establece la ley, e imponiendo sanciones contrarias a derecho, solo por cumplir la AFP con sus obligaciones legales, violando de esta forma la ley 100 de

1993. Adicionalmente pide que sea declarada valida la afiliación hecha entre su representada y el demandante, al considerar que la información que se le s uministró a este último fue suficiente, veraz, y cumplía con las condiciones impuestas para la época.

El apoderado de COLPENSIONES adujo que la declaratoria de ineficacia atenta contra la coexistencia de regímenes, ya que cada uno tiene unas características y beneficios propios; que las decisiones arriesgan la sostenibilidad financiera del sistema porque le otorga beneficios a personas que nunca han aportado al fondo común.

PORVENIR S.A. expuso que no se probó la nulidad del acto jurídico de traslado, lo cual hace que tenga plena validez, pues fue acompañado del consentimiento pleno de la demandante; que la actora tenía la responsabilidad como consumidora de informarse, lo cual no hizo; que no pueden imponerse cargas que para el momento de traslado no

consentimiento pleno de la demandante; que la actora tenía la responsabilidad como consumidora de informarse, lo cual no hizo; que no pueden imponerse cargas que para el momento de traslado no existían, pues la entidad cumplió las obligaciones exigidas; realizó un análisis entre la diferencia de ineficacia y nulidad, y las características de cada uno, así como una cita jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, de la cual se apoyó para explicar porque no debían ser remitidos a Colpensiones los conceptos de rendimientos financieros, las primas de seguros y la indexación de los montos a trasladar. Finalmente solicitó que, de confirmarse la sentencia, se le permita descontar elRAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 7 dinero equivalente a los gastos de administración por rentar el capital del afiliado y solicitó no se condene a su representada en costas.

Según constancia secretarial la demandante guardó silencio.

CONSIDERACIONES

A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C. P. L. y de la

S. S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.

Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hace COLPENSIONES. En efecto, el legislador dispuso varios momentos para que quienes preten den trasladarse de un régimen a otro, o inclusive,

ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hace COLPENSIONES. En efecto, el legislador dispuso varios momentos para que quienes preten den trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artíc ulo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2 003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha. Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional, a q uien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.RAD. 17001-3105-003-2021-00200-02

realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional, a q uien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.RAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 8

Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria, correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.

Con relación al deber de infor mar de las Administradoras, la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencia SL1688-2019 identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló la mencionada obligación , y concluyó:

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el gra do de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando

pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el gra do de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los j ueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”

(…)

“Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias d e su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala). Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que Diana Soraya Rodríguez Arenas , no recibió la información necesaria cuando seRAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 9 trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en PORVENIR S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado. En cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de l a Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL1452-2019, reiterada en la SL373 -2021, dijo:

cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de l a Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL1452-2019, reiterada en la SL373 -2021, dijo:

“(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negati vo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente un a gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento . En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca).

Ahora bien, PORVENIR S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de información no aportó ningún medio de prueba para cumplir con la carga que le correspondía, demostrar que sí proporcionó a la promotora de la litis, la información en debida forma y previo al acto del

deber de información no aportó ningún medio de prueba para cumplir con la carga que le correspondía, demostrar que sí proporcionó a la promotora de la litis, la información en debida forma y previo al acto del traslado, pues memórese que la juez unipersonal que instruía el proceso, tuvo por no replicado el gestor a su instancia.

Debe decirse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio data del año 2008 y ha sido reiterado entre otras en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL12136 -2014, SL413 -2018, SL361 -2019, SL1688-2019, SL4875 -2020, SL3168 -2021, SL3871 -2021, SL12172021, y más recientemente en las sentencias SL755 -2022, SL756-2022, SL800-2022 y SL932-2023.RAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 10

Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa la Corporación que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no reposa prueba que permita concluir que la actora, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva.

Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias de las

antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva.

Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó la afiliada, asimismo, en la audiencia de que trata el artículo 80 del C.P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que laboraba en la Federación de Cafeteros para el año 1990 y en 1994 se trasladó al R.A.I.S., pues la empresa dio espacio para que los fondos privados ofrecieran los servicios, quienes le dijeron que se trasladara , porque el Seguro Social se iba a acabar e iba a tener unos beneficios en el fondo privado, además que si hacía aportes adicional es, se pensionaría más rápido; que signó el “documento” plasmando su voluntad de traslado, de manera libre y sin presiones y que desea regresar a COLPENSIONES, porque entre otras cosas sostuvo conversaciones con sus compañeros de trabajo , de donde concluyó que lo más conveniente era realizar el traslado.

De las probanzas en comento se desprende que PORVENIR S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explic ó a la promotora del pleito de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría el mismo.

a la promotora del pleito de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría el mismo. Igualmente, la falta de información se verifica en la circunstancia de que a la afiliada no se le explicó lo relativo al derecho de retracto ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta deRAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 11 información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener la actora con posterioridad a dicho acto. Así mismo, sobre la inexistencia de vicios en el consentimiento, se aclara que el asunto se estudió bajo el prisma de la ineficacia del traslado de régimen, en atención a la omisión del fondo de pensione s respecto al deber de información, no por circunstancias como el error, la fuerza o el dolo.

Se pone de presente que la condena a trasladar los gastos de administración a COLPENSIONES no constituye una remuneración injustificada o una sanción, como lo quisieron hacer ver los procuradores judiciales de PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. , pues en virtud de la declaratoria de ineficacia del traslado , todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D.

Ahora, PORVENIR S.A. en lo relacionado específicamente con la

anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D.

Ahora, PORVENIR S.A. en lo relacionado específicamente con la devolución de los dineros aportados para las primas de reaseguro sostiene que los rubros fueron descontados con destino a las aseguradoras del R.A.I.S. y en tal sentido se le genera un detrimento a las A.F.P., sin embargo, debe decirse que conforme lo esbozado con anterioridad relacionado con los efectos de la ineficacia del cambio de modelo aplica igualmente frente a tales emolumentos y, el hecho de que antiguamente la s A.F.P. hubiera n cumplido el mandato normativo de transferir tales sumas a las aseguradoras y que estas las hubiesen devengado legalmente o que no sea dable su recuperación, no implica que aquellos rubros no puedan ser objeto de retorno por parte del fondo tras la declaratoria de ineficacia, puesto que, como se ha expuesto, ello es su natural consecuencia.

Asimismo, bien actuó el primer fallador al ordenar la devolución de los dineros destinados al fondo de garantía de pensión mínima y comisiones, pues constituyen unos réditos que son igualmente manejados por las A.F.P. del R.A.I.S., tal y como lo dispone el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 y por ende, en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir,RAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 12 que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si l a afiliada

ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir,RAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 12 que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si l a afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D., sin que por ende se conciba un enriquecimiento injustificado para la administradora del fondo público o se imponga una d oble condena, además respecto de la restitución de tales conceptos ya se pronunció la CSJ en sentencia SL2877-2020.

Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casació n Laboral de la C.S. de J., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL3464 de 2019, en la que expresó:

“En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688 -2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualqu iera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio

estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado:

La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes der echo para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestaciónRAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 13 definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema

persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestaciónRAD. 17001-3105-003-2021-00200-02 SC-19184 13 definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si