TSDJ MZL SL - 17001310500320220026601-(17-04-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO

RADICADO: 17001-3105-003-2022-00266-02 (19131).

DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO MARÍN ARIAS.

DEMANDADAS: COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

MANIZALES, DIECISIETE (17) DE ABRIL DE DOS MIL

VEINTICUATRO (2024)

En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, se reunió con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los voceros judiciales de las demandadas respecto de la sentencia proferida el 9 de febrero de 2024 por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de COLPENSIONES ; previa deliberación de los magi strados que la integran y de conformidad con el de acta de discusión no. 078, acordaron la siguiente SENTENCIA.

ANTECEDENTES

José Fernando Marín Arias promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare que existió un vicio del consentimiento en el contrato de administración de pensiones

acordaron la siguiente SENTENCIA.

ANTECEDENTES

José Fernando Marín Arias promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare que existió un vicio del consentimiento en el contrato de administración de pensiones obligatorias suscrita con PROTECCIÓN S.A. y que la A.F.P. incurrió en omisión al deber de información. En consecuencia, solicitó que se declare la nulidad o ineficacia del traslado de régimen que e fectuó y que17001-3105-003-2022-00266-02 (19131) 2 se condene a PROTECCIÓN S.A. a trasladar los aportes y valores que recibió con motivo de la afiliación.

Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que nació el 26 de noviembre de 1959 e inició su vida laboral en octubre de 1989 y se afilió al I.S.S.; que el 15 de agosto de 1995 asesores comerciales de PROTECCIÓN S.A. visitaron su lugar de trabajo ofreciendo los servicios de afiliación en pensiones del R.A.I.S. y en esa misma fecha diligenció el formulario de solicitud de vinculación; que el ag ente comercial le ofreció beneficios para que efectuara el traslado, tales como pensionarse a menor edad y con un monto más alto; que el asesor le dijo que el I.S.S estaba próximo a desaparecer y por ello perdería todo el tiempo cotizado; que cuando se lle vó a cabo la afiliación la A.F.P. no cumplió el deber de información, no le realizó una proyección pensional, ni le informó que el plazo para retornar al R.P.M. vencía cuando cumpliera 52

cotizado; que cuando se lle vó a cabo la afiliación la A.F.P. no cumplió el deber de información, no le realizó una proyección pensional, ni le informó que el plazo para retornar al R.P.M. vencía cuando cumpliera 52 años; que el 23 de marzo de 2023 solicitó la afiliación a COLPENSION ES pero el mismo día la entidad le informó que no era posible.

CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos:

COLPENSIONES los de: “Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”; “Invalidez del retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida”; “Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de régimen”; “Desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones -ART. 48 de la Constitución Política adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005”; “No procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de tr aslado de régimen pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que se encuentre pensionada en el régimen de ahorro individual en cualquiera de sus modalidades”; “Aceptación implícita de la voluntad del afiliado”; “Saneamiento de una presunta nulidad”; “Prescripción”;17001-3105-003-2022-00266-02 (19131) 3 “Buena fe”; “Imposibilidad de condena en costas”; “Genérica” y “Declaratoria de otras excepciones”.

3 “Buena fe”; “Imposibilidad de condena en costas”; “Genérica” y “Declaratoria de otras excepciones”.

Por su parte PROTECCIÓN S.A. los que denominó: “ Genérica o innominada”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Compensación”; “Exoneración de condena en costas”; “Inexistencia de la obligación”; “Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada”; “Inexistencia de la fuente de la obligación”; “Inexistencia de la causa por in existencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio”; “Afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”; “Excepción de mérito seguro previsional ” y “Excepción de mérito cuotas de administración”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Tramitada la Litis, en providencia del 9 de febrero de 2024, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepcio nes de mérito propuestas por las codemandadas; declaró ineficaz el traslado efectuado desde el Instituto de Seguros Sociales -ISS a la A.F.P. PROTECCIÓN S.A.; le ordenó a COLPENSIONES que reciba nuevamente al demandante y a PROTECCIÓN S.A. a trasladar todos los dineros que recibieron con motivo de la afil iación, incluyendo las comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y

recibieron con motivo de la afil iación, incluyendo las comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados con cargo a su propio de patrimonio; igualmente dispuso que PROTECCIÓN S.A. S.A. devuelva los gastos de administración que recibió con motivo de la afiliación, con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados. Finalmente condenó en costas a las codemandadas.

APELACIÓN

Inconformes con el fallo los voceros judiciales de COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. la recurrieron así:17001-3105-003-2022-00266-02 (19131) 4 La apoderada de COLPENSIONES adujo: que el acto de traslado cumplió los requisitos de fondo y de forma para considerarse válido; que se constató que la A.F.P. cumplió con el deber de información que le correspondía; que con las pruebas no se puede llegar a un grado de verdad procesal que permita establecer sin lugar a dudas el conocimiento de los afiliados sobre el traslado; que aunque existe el deber de asesorí a de la A.F.P. y se podría generar un vicio en la voluntad, ello debe demostrarse y de no ser así predominarían conjeturas y suposiciones; que se debe revocar la sentencia y absolver a COLPENSIONES de las costas porque es un tercero que no tuvo injerencia en la decisión de trasladarse.

A su turno el auspiciador judicial de PROTECCIÓN S.A. manifestó: que

COLPENSIONES de las costas porque es un tercero que no tuvo injerencia en la decisión de trasladarse.

A su turno el auspiciador judicial de PROTECCIÓN S.A. manifestó: que se debe revocar la orden de devolver las primas de reaseguros de FOGAFÍN porque de conformidad con el artículo 20 de la Ley 100 tal rubro se gira para cub rir los riesgos del afiliado y por ello es una carga que debe soportar el mismo y no los fondos; que la A.F.P. actuó en cumplimiento de una obligación legal y no podía omitir tal deber de girar los recursos; que no se puede ordenar la devolución porque se estaría imponiendo la carga de cubrir dos veces la misma obligación.

CONSULTA

Como la providencia resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL -4126 de 2013, STL4255 de 2013 y STL-2807 de 2018.

Por lo tanto, se examinará si la condena efe ctuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA17001-3105-003-2022-00266-02 (19131)

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Los recursos de apel ación y el grado jurisdiccional de consulta fueron

prosperar la excepción de prescripción.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA17001-3105-003-2022-00266-02 (19131)

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Los recursos de apel ación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 12 marzo de 2024 , así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El auspiciador judicial de PROTECCIÓN S.A. manifestó que la sentencia de primera instancia es contraria a derecho, resolviendo el juzgador conforme a la línea jurisprudencial de la CSJ, la cual ha impuesto que se falle declarando la ineficacia, sin tener en cuenta las pruebas y los argumentos allegados al caso, violando incluso el Código Sustantivo del Trabajo, el Código General del Proceso y la Constitución, entre otros. Lo anterior al ordenar el traslado y reintegro de conceptos que no establece la ley, e imponiendo sanciones contrarias a derecho, solo por cumplir la AFP con sus obligaciones legales, violando de esta forma la ley 100 de

1993. Adicionalmente pide que sea declarada valida la afiliación hecha entre su representada y el demandante, al considerar que la información que se le suministr ó a este último fue suficiente, veraz, y cumplía con las condiciones impuestas para la época.

El apoderado del demandante solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia porque para la fecha en la que se realizó el traslado, la

las condiciones impuestas para la época.

El apoderado del demandante solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia porque para la fecha en la que se realizó el traslado, la A.F.P. incumplió el deber de información que le correspondía y el cual ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la CSJ, vulnerando el derecho que tienen las personas dé elegir libremente el régimen pensional al que deseen pertenecer. También consideró que la información que se le brindó fue insuficiente al no comunicársele de forma clara, simple y comprensible los e lementos definitorios y distintivos entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual con Solidaridad y las consecuencias y beneficios que acarrearía el traslado.17001-3105-003-2022-00266-02 (19131) 6

CONSIDERACIONES

A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelació n atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y de la S.S., referente a que el fallo de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.

Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede con fundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hace COLPENSIONES. En efecto, el legislador dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía

que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó qu e a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha. Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situ ación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.

Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cam biar de régimen

Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cam biar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de17001-3105-003-2022-00266-02 (19131) 7 Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de uno cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria, correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.

En lo concerniente al argumento relacionado con que la A.F.P. cumplió con las obligaciones vigentes para la época del traslado, se tiene que cómo se memoró en la sentencia SL -1084-2023, para demostrar el deber de información no se requiere prueba solemne ni la presentación de proyecciones pensional es, sin embargo, la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencias como la SL-1688 de 2019 identificó las diferentes etapas en relación con el deber de información y concluyó:

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de int ensidad de esta

afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de int ensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”

(…)

“Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e i nsoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afil iación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala).

Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que José Fernando Marín A rias no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario17001-3105-003-2022-00266-02 (19131) 8 recaía en PROTECCIÓN S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado. En cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Sup rema de Justicia en la Sentencia SL-1452 de 2019 reiterada en la SL-373 de

recaía en PROTECCIÓN S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado. En cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Sup rema de Justicia en la Sentencia SL-1452 de 2019 reiterada en la SL-373 de 2021, dijo:

“(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo q ue no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una ga ma de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento . En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca).

Ahora bien, PROTECCIÓN S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de información no aportó n ingún medio de prueba diferente al formulario de afiliación, documento respecto del cual la Sala de Casación

destaca).

Ahora bien, PROTECCIÓN S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de información no aportó n ingún medio de prueba diferente al formulario de afiliación, documento respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, mas no, que hubiese sido d ebidamente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL3572022 explicó:

“Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras. Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia

CSJ SL1688-2019:

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.17001-3105-003-2022-00266-02 (19131) 9 Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

[…]

presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

[…]

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informa do (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes d e dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.”

Adicionalmente, en la sentencia SL -4373 de 2020, en la que se hizo alusión a la SL-1688 de 2019, la Corte dijo:

“Es de precisar, que en la documental antes relacio nada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información . A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447 -2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó:

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de

SL4964-2018, la Corte adoctrinó:

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña (…)” (Se resalta).

Debe indicarse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte17001-3105-003-2022-00266-02 (19131) 10 Suprema de Justicia en torno al tema en estudio se ha edificado desde el año 2008 y ha venido siendo reiterado en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL -12136 de 2014, SL-413 de 2018, SL-361 de 2019, SL -1688 de 2019, SL -4875 de 2020, SL-316 de 2021, SL-3871 de 2021, SL -1217 de 2021, y más recientemente en las sentencias SL-755 de 2022, SL-756 de 2022 y SL-800 de 2022.

Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa el Tribunal que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en

informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa el Tribunal que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no reposa pr ueba que permita concluir que el demandante, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva.

Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron cop ias del formulario de afiliación, como ya se dijo, así como de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó el afiliado, asimismo, en la audiencia de que trata el artículo 80 del C. P.L. y de la S. S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que se trasladó porque asesores del R.A.I.S. le informaron que debía trasladarse ya que el I.S.S. se iba a acabar; que no indagó a fondo si era cierto que se debía trasladar; que aunque trabajaba en el I.S.S. para esa época no tenía conocimiento sobre el Sistema de Seguridad Social; que no fue a las oficinas de COLPENSIONES por el desconocimiento, ya que no sa bía que ambos regímenes tenían diferencias.

De las probanzas en comento se desprende que PROTECCIÓN S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explicó al accionante de forma objetiva cuáles eran las particularidades del

De las probanzas en comento se desprende que PROTECCIÓN S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explicó al accionante de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría su determinación. Igualmente, la falta de información se verifi ca en la circunstancia de que el afiliado17001-3105-003-2022-00266-02 (19131) 11 no se le explicó lo relativo al derecho de retrac to ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta de información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener el promotor con posterioridad a dicho acto.

De otro lado, COLPENSIONES manifestó que no podía asumir las consecuencias de un error ajeno ni responder por un acto jurídico en el que no participó, no obstante, se recuerda que la declaratoria de ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es decir, el que es administrado en la actualidad únicamente por COLPENSIONES por lo que necesariamente la entidad debe recibir al demandante, sin que el resultado de este juicio conlleve al desconocimiento de la coexistencia de regímenes pensionales, o por otra parte se vislumbre que el sistema se vea afectado.

En este punto se debe poner de presente que aun cuando PROTECCIÓN S.A. se duele de la condena a devolver las primas de reaseguros de

pensionales, o por otra parte se vislumbre que el sistema se vea afectado.

En este punto se debe poner de presente que aun cuando PROTECCIÓN S.A. se duele de la condena a devolver las primas de reaseguros de FOGAFÍN, lo cierto es que tales rubros, junto con los gastos de administración, las comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima y los seguros de invalidez y sobrevivientes se deben devolver a COLPENSIONES, pues en v irtud a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si el afiliado nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D. Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL-3464 de 2019, en la que expresó:

“En la medida en que el legislado r no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688 -2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). C on asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya17001-3105-003-2022-00266-02 (19131) 12 declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción

argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya17001-3105-003-2022-00266-02 (19131) 12 declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado:

La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es

con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidarid ad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” (Destaca la Sala).

Adicionalmente, la A.F.P. debe asumir tales dineros con cargo a sus propios recursos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de los deberes legales lo que conllevó a que el traslado careciera de efectos. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL -2818 de 2021, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer que la A.F.P debe devolver todos los dineros que recibió co n ocasión de la afiliación con cargo a su propio peculio. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL2818 -2021, SL2877 -2020, SL373 -2021, SL22092021, SL5655-2021, reiteradas en SL2932 -2022, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer qu e las A.F.P. deben devolver todos los dineros que recibieron con ocasión de la afiliación con cargo a su propio17001-3105-003-2022-00266-02 (19131) 13 patrimonio y debidamente indexadas, última figura que no va en contravía con lo que tiene sentado el Órgano de Cierre de esta

13 patrimonio y debidamente indexadas, última figura que no va en contravía con lo qu