TSDJ MZL SL - 17001310500320220029301-(17-04-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO

RADICADO: 17001-3105-003-2022-00293-02 (19133).

DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO BENJUMEA GIRALDO.

DEMANDADAS: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

MANIZALES, DIECISIETE (17) DE ABRIL DE DOS MIL

VEINTICUATRO (2024)

En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 202 2, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, se reunió con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los voceros judiciales de las demandadas respecto de la sentencia proferida el 9 de febrero de 2024 por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de COLPENSIONES ; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el de acta de discusión no.079, acordaron la siguiente SENTENCIA.

ANTECEDENTES

Carlos Alberto Benjumea Giraldo promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la “rescisión” del traslado que efecto

ANTECEDENTES

Carlos Alberto Benjumea Giraldo promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la “rescisión” del traslado que efecto del R.P.M. al R.A.I.S. debido a la inef icacia y qu e, en consecuencia, se disponga su regreso al R.P.M.; adicionalmente, solicitó que se condene a PORVENIR S.A. a trasladar el capital depositado en la cuenta de ahorro individual con los respectivos intereses y rendimientos, los aportes al17001-3105-003-2022-00293-02 (19133) 2 fondo de solidaridad y los “seguros” de administración; que se disponga que COLPENSIONES lo reciba nuevamente como afiliado. Además, pidió que se le reconozcan las costas y agencias en derecho.

Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que nació 5 de enero de 1962 y estuvo afiliado al R.P.M. entre el 17 de junio de 1984 y el 31 de enero de 1998; que el 1 de febrero de 1998 se trasladó al R.A.I.S. administrado por PORVENIR S.A.; que se cambio de régimen porque le dieron una asesoría incompleta y no porque su decisión hubie ra sido espontánea; que la información que recibió se basó en afirmaciones tales como se pensionaría cuando quisiera, a la edad que deseara y con la mesada pensional que eligiera; que la A.F.P. no le informó las implicaciones y consecuencias del traslado; que en el fondo privado se pensionaría a los 62 años con una mesada de $1.670.300, a los 65 con

la mesada pensional que eligiera; que la A.F.P. no le informó las implicaciones y consecuencias del traslado; que en el fondo privado se pensionaría a los 62 años con una mesada de $1.670.300, a los 65 con un monto de $2.077.900 o a los 72 con un valor de $2.725.000, mientras que en COLPENSIONES obtendría la pensión a los 67 años en cuantía $2.015.789.

CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos:

COLPENSIONES los de: “Prescripción”; “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Inexistencia d e la obligación pretendida”; “Cobro de lo no debido”; “Presunción de legalidad de los actos administrativos”; “Excepción de buena fe” y “Declaratoria de otras excepciones innominada o genérica”;

Por su parte PORVENIR S.A. los que denominó: “ Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”; “Aplicación del artículo 1746 del Código Civil en relación con los rendimientos financieros, gatos de comisión y primas de seguro”; “Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA17001-3105-003-2022-00293-02 (19133)

3 Tramitada la Litis, en providencia del 9 de febrero de 2024, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepcio nes de mérito propuestas por las codemandadas; declaró ineficaz el traslado efectuado

3 Tramitada la Litis, en providencia del 9 de febrero de 2024, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepcio nes de mérito propuestas por las codemandadas; declaró ineficaz el traslado efectuado desde el Instituto de Seguros Sociales -ISS a la A.F.P. PORVENIR S.A.; le ordenó a COLPENSIONES que reciba nuevamente a l demandante y a PORVENIR S.A. a trasladar todos los dineros que recibieron con motivo de la afiliación, incluyendo las comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados con cargo a su propio de patrimonio; igualmente dispuso que PORVENIR S.A. devuelva los gastos de administración que recibió con motivo de la afiliación, con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados. Finalmente conde nó en costas a las codemandadas.

APELACIÓN

Inconformes con el fallo los voceros judiciales de COLPENSION ES y PORVENIR S.A. la recurrieron así:

La apoderada de COLPENSIONES adujo: que el acto de traslado cumplió los requisitos de fondo y de forma para considerarse válido; que se constató que la A.F.P. cumplió con el deber de información que le correspondía; que con las pruebas no se puede llegar a un grado de verdad procesal que permita establecer sin lugar a dudas el conocimiento de los afiliados sobre el traslado; que aunque existe el

correspondía; que con las pruebas no se puede llegar a un grado de verdad procesal que permita establecer sin lugar a dudas el conocimiento de los afiliados sobre el traslado; que aunque existe el deber de asesoría de la A.F.P. y se podría generar un vicio en la voluntad, ello debe demostrarse y de no ser así predominarían conjeturas y suposiciones; que se debe revocar la sentencia y absolver a COLPENSIONES de las costas porque es un tercero que no tuvo injerencia en la decisión de traslado.

A su turno la auspiciadora judicial de PORVENIR S.A. manifestó: que no se tuvieron en cuenta las confesiones, ya que en el interrogatorio de parte el demandante confesó que suscribió el formulario de afiliación de forma libre y voluntaria; que para la fecha del traslado los asesore s de17001-3105-003-2022-00293-02 (19133) 4 la entidad contaban con la información adecuada que les permitía transmitirla; que el formulario contiene los requisitos exigidos en la época; que del interrogatorio de parte se desprende que la inconformidad es de índole económico y ello no vicia el consentimiento; que al ordenar la devolución de los seguros previsionales y los aportes para garantía de pensión mínima se debe tener en cuenta que los mismos corresponden a descuentos autorizados por la ley, por lo que el traslado a COLPENSIONES constituy e un enriquecimiento sin justa causa; que la orden de trasladar los rendimientos y a su vez la indexación constituye una doble sanción; que la única obligación del fondo es la de trasladar los aportes hechos por concepto de pensión;

causa; que la orden de trasladar los rendimientos y a su vez la indexación constituye una doble sanción; que la única obligación del fondo es la de trasladar los aportes hechos por concepto de pensión; que los gastos de admin istración no deberían ser devueltos porque son descuentos autorizados por la ley y tienen como finalidad rentar los dineros de la cuenta de ahorros del afiliado.

CONSULTA

Como la providencia resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL -4126 de 2013, STL4255 de 2013 y STL-2807 de 2018.

Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 12 de marzo de 2024, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de c onclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la17001-3105-003-2022-00293-02 (19133) 5 cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

5 cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La vocera judicial de PORVENIR S.A. solicitó que se revoque la sentencia porque es contraria a la prohibición establecida en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003; que la entidad cumplió el deber de información exigido para la época del traslado; que la intención del afiliado fue reafirmada al estar vinculado al R.A.I.S. por más de 27 años, efectuando traslados entre fondos privados; que de declararse la ineficacia, se debe revocar la sentencia en el apartado que ordena trasladar la totalidad de los rendimientos financieros, los descuentos a l fondo de pensión de garantía mínima, los gastos de administración y comisiones, ya que estos por su naturaleza no pueden ser retrotraídos, y que en caso de que se ordene, se estaría aplicando una excepción a la declaratoria de ineficacia ; que en caso de que el Tribunal no esté de acuerdo se debe modificar la sentencia y permitirle a la entidad descontar el 3% de gastos de administración por sus labores adelantadas para rentar el dinero del afiliado ; que las primas de seguro y de reaseguros FOGAFÍN no deben ser devueltos en razón de que estos dineros ya se remitieron a las respectivas entidades, pues la AFP solo se encarga de recolectarlo, por lo que este nunca ingresa a su patrimonio.

Según constancia secretarial, las demás partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación

encarga de recolectarlo, por lo que este nunca ingresa a su patrimonio.

Según constancia secretarial, las demás partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y de la S.S., referente a que el fallo de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.

Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S. En efecto, el legislador17001-3105-003-2022-00293-02 (19133) 6 dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de l a elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo p rimero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha. Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un

10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha. Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a u na prestación pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.

Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de uno cualquiera de l os regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria, correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.

En lo concerniente al argumento relacionado con que la A.F.P. cumplió con las obligaciones vigentes para la época del traslado, se tiene que

Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.

En lo concerniente al argumento relacionado con que la A.F.P. cumplió con las obligaciones vigentes para la época del traslado, se tiene que cómo se memoró en la sentencia SL -1084-2023, para demostrar el deber de información no se requiere prueba solemne ni la presentación17001-3105-003-2022-00293-02 (19133) 7 de proyecciones pensionales, sin embargo, la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencias como la SL-1688 de 2019 identificó las diferentes etapas en relación con el deber de información y concluyó:

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que co n el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues impli ca la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.”

(…)

“Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un

(…)

“Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala). Por tanto, y en vista que desde la d emanda se planteó que Carlos Alberto Benjumea Giraldo no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en PORVENIR S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado. En cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL-1452 de 2019 reiterada en la SL -373 de 2021, dijo:

“(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se af ilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.17001-3105-003-2022-00293-02 (19133) 8

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no

ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.17001-3105-003-2022-00293-02 (19133) 8

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento . En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca).

Ahora bien, PORVENIR S.A. con el fin de acreditar el cum plimiento al deber de información no aportó ningún medio de prueba diferente al formulario de afiliación, documento respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimi ento del afiliado, mas no, que hubiese sido debidamente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL3572022 explicó:

“Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras. Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia

CSJ SL1688-2019:

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia

CSJ SL1688-2019:

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

[…]17001-3105-003-2022-00293-02 (19133) 9 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayab le deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.”

Adicionalmente, en la sentencia SL -4373 de 2020, en la que se hizo alusión a la SL-1688 de 2019, la Corte dijo:

consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.”

Adicionalmente, en la sentencia SL -4373 de 2020, en la que se hizo alusión a la SL-1688 de 2019, la Corte dijo:

“Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes pa ra dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447 -2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó:

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, e spontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña (…)” (Se resalta).

Debe indicarse que el criter io de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio se ha edificado desde el año 2008 y ha venido siendo reiterado en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL -12136 de 2014, SL-413 de

año 2008 y ha venido siendo reiterado en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL -12136 de 2014, SL-413 de 2018, SL-361 de 2019, SL -1688 de 2019, SL -4875 de 2020, SL -316 de 2021, SL-3871 de 2021, SL -1217 de 2021, y más recientemente en las sentencias SL-755 de 2022, SL-756 de 2022 y SL-800 de 2022.

Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administrado ras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa el Tribunal que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tene r como eficaz el traslado, pues en17001-3105-003-2022-00293-02 (19133) 10 el plenario no reposa pr ueba que permita concluir que el demandante, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva.

Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias del formulario de afiliación, como ya se dijo, así como de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó el afiliado, asimismo, en la audiencia de q ue trata el artículo 80 del C. P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo

el artículo 80 del C. P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P . y en el que sostuvo: que se trasladó en 1998 porque asesores de PORVENIR S.A. fuer on a su lugar de trabajo y le ofrecieron beneficios si se pasaba al R.A.I.S.; que le dijeron que el I.S.S. se iba a acabar y por ello se debía pasar para un fondo privado, porque era mejor alterativa; que nunca ha ido a COLPENSIONES porque todas las preguntas se las hizo a su apoderado; que cuando PORVENIR S.A. le dio la asesoría, no hizo preguntas porque consideró que la información era suficiente y suscribió el formulario, el cual no leyó.

De las probanzas en comento se desprende que PORVENIR S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explicó al accionante de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría su determinación. Igualmente, la falta de información se verifi ca en la circunstancia de que el afiliado no se le explicó lo relativo al derecho de retracto ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta de información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener el promotor con posterioridad a dicho acto.

En este punto, se pone de presente que la condena a trasladar los

información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener el promotor con posterioridad a dicho acto.

En este punto, se pone de presente que la condena a trasladar los gastos de administración, y las cotizaciones destinadas a pagar los seguros de invalidez y sobrevivientes a COLPENSIONES no constituye una remuneración injustificada, pues en virtud a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir,17001-3105-003-2022-00293-02 (19133) 11 que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si el afiliado nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D.

Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrin ó la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL-3464 de 2019, en la que expresó:

“En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de l a nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688 -2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo

afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposic ión legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado:

La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada , da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régim en de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se17001-3105-003-2022-00293-02 (19133) 12 trasladó al sistema público administ rado por Colpensiones” (Destaca la Sala).

Adicionalmente, las A.F.P. deben asumir tales dineros con cargo a sus propios recursos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de los deberes legales lo que conllevó a que el traslado careciera de efectos. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL -2818 de 2021, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer que la A.F.P debe devolver todos los dineros que recibió con ocasión de la afiliación con cargo a su propio peculio. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL2818 -2021, SL2877 -2020, SL373 -2021, SL22092021, SL5655-2021, reiteradas en SL2932 -2022, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer que las A.F.P. deben devolver todos los dineros que recibieron con ocasión de la afiliación con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexadas, última figura que no va en contravía con lo que tiene sentado el Órgano de Cierre de esta

dineros que recibieron con ocasión de la afiliación con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexadas, última figura que no va en contravía con lo que tiene sentado el Órgano de Cierre de esta especialidad, pues en comparación con los rendimientos financieros, que son el resultado de l as inversiones en el mercado y otorgan al asegurado, unas mejores condiciones económicas, la indexación, busca paliar la depreciación de la moneda ante el paso del tiempo, por lo que no se torna una condena excesiva o que enriquezca al fondo público como lo quiere hacer notar PORVENIR S.A.

Ahora bien, PORVENIR S.A. reprocha que se haya ordenado la devolución de los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima y al respecto, se debe indicar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, aclaró en la sentencia SL -2877 de 2020, que aunque el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 previó la creación de un fondo de garantía de pensión mínima, tal norma fue declarada inexequible en sentencia C -794 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, por lo que tales recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas.

Por lo dicho, la Colegiatura no tiene objeción frente a la sentencia de la juez de primera instancia al haber declarado que el traslado de régimen17001-3105-003-2022-00293-02 (19133) 13 que hizo el promotor del pleito es ineficaz, por lo que se debe entender que siempre permaneció en el R.P.M.P.D.

Finalmente, se advierte que COLPENSIONES solicitó su exoneración

13 que hizo el promotor del pleito es ineficaz, por lo que se debe entender que siempre permaneció en el R.P.M.P.D.

Finalmente, se advierte que COLPENSIONES solicitó su exoneración respecto de la condena en cos