TSDJ MZL SL - 17380600005120220035801-(23-04-2024)

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J.A.O.P.

Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE

DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 501 de la fecha.

Manizales, veintitrés (23) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Defensor del señor J.A.O.P., en contra de la decisión proferida durante la audiencia preparatoria surtida el 16 de enero de 2024, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, de no decretar el dictamen de refutación solicitado por la Defensa del acusado y que presentaría la perito Andrea Paola González Fandiño, psicóloga forense.

2. RESEÑA FÁCTICA

De acuerdo con el escrito de acusación, los hechos que regentan el presente proceso datan del día 10 de agosto de 2022, a eso de las 12 de la noche, y ocurrieron en la casa de habitación con dirección calle XXX No. XX-XX de La Dorada, Caldas, cuando el señor J.A.O.P., pernoctó en esa vivienda, en el mismo cuarto quePágina 2

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el señor J.A.O.P., pernoctó en esa vivienda, en el mismo cuarto quePágina 2

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la menor L.C.B.R., quien para ese momento contaba con apenas 10 años de edad.

Se narra que, en aquella ocasión, el acusado inició a enseñarle videos de contenido erótico a la infante e inició a autosatisfacerse, luego de lo cual despojó a la niña del short de la pijama, le introdujo los dedos en la vagina e intentó penetrarla por esta vía con el hasta viril, pero como no lo logró, procedió a penetrarla analmente acto en el que finalmente eyaculó.

3. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1. El 4 de febrero de 2023, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, se legalizó la captura del indiciado, se le formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, cargo que no aceptó, y finalmente se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención intramuros.

3.2. Radicado el escrito de acusación , se activó la competencia del Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, para conocer de la actuación, célula judicial en la que se llevó a cabo la audiencia de formulación oral de acusación el día 26 de abril de 2023.

3.3. Luego de una serie de aplazam ientos, la audiencia

conocer de la actuación, célula judicial en la que se llevó a cabo la audiencia de formulación oral de acusación el día 26 de abril de 2023.

3.3. Luego de una serie de aplazam ientos, la audiencia preparatoria se desarrolló el día 16 de enero de 2024, en la cual,Página 3

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las partes elevaron sus solicitudes probatorias y se realizó el decreto de las mismas por parte del funcionario judicial de primer nivel.

3.4. En lo que interesa a esta instancia, en sus solicitudes probatorias, el Defensor del enjuiciado solicitó la declaración de la psicóloga Andrea Paola González Fandiño, así como el dictamen por ella rendido, en calidad de dictamen pericial de refutación.

Apuntó que dicha profesional evaluaría los elementos de convicción que fueron descubiertos por la Fiscalía, especialmente los dictámenes efectuados a la menor y las entrevistas a ella practicadas, en busca de resaltarle a la audienci a los errores que cometidos en la investigación y la carente aplicación de los lineamientos técnicos para el abordaje de presuntas víctimas de abuso sexual.

Anotó que el análisis estaría conformado, además, por el análisis de credibilidad de los dichos de la menor, especialmente referido a si la misma detenta las características propias de una persona que ha sido víctima de vejámenes sexuales, permitiendo denotar si se aplicaron las técnicas aceptadas por la comunidad

análisis de credibilidad de los dichos de la menor, especialmente referido a si la misma detenta las características propias de una persona que ha sido víctima de vejámenes sexuales, permitiendo denotar si se aplicaron las técnicas aceptadas por la comunidad científica en desarrollo de la inves tigación forense, así como la posible existencia del síndrome de alienación parental.

3.5. Las partes e intervinientes no se opusieron a la prosperidad de decreto de las rogativas probatorias de la Defensa.Página 4

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4. DECISIÓN MATERIA DE DISENSO

El Juzg ador, al pronunciarse sobre los pedimentos probatorios elevados por las partes, encontró que todos ellos debían prosperar, con excepción del llamado dictamen pericial de refutación auspiciado por el Defensor.

Puntualizó el funcionario judicial de primera instancia, haciendo eco de pronunciamientos de este cuerpo colegiado, que la petición no cumplía las exigencias para ser decretada como prueba de refutación, ello en tanto, solo de manera general indicó el peticionario que se rebatirían los informes y las entrevistas rendidas por la menor, por lo que no indicó de qué manera, en qué presuntamente radican esos errores de los que va a valer y más aún, no explicitó porqué no puede lograr este cometido por la vía que la ley le faculta, el contrainterrogatorio, en el que podrá develar esos presuntos yerros.

presuntamente radican esos errores de los que va a valer y más aún, no explicitó porqué no puede lograr este cometido por la vía que la ley le faculta, el contrainterrogatorio, en el que podrá develar esos presuntos yerros.

Igualmente, echando mano de otro pronunciamiento de este Tribunal, indicó el fallador que la pericia que se pretende presentar no se basaba en la apreciación directa a la menor, como para que pueda concluir su falta de credibilidad, si no en el trabajo realizado por otros profesionales, lo que derivaba en que fuera inadmisible, por lo cual, no decretó el dictamen solicitado ni la declaración de la experta.

5. DEL RECURSO IMPETRADOPágina 5

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.1. Inconforme con la decisión de instancia, el Defensor interpuso en contra de la misma los recursos de reposición y en subsidio apelación, indicando que la carga que se le impone es realmente compleja, bajo el entendido que él no cuenta con los conocimientos técnicos y especializados que reclama rebatir las conclusiones de los dictámenes por la vía del contrainterrogatorio, de tal manera que, cerrarle la posibilidad de acudir a la perito de refutación daría píe a una transgresión al derecho a la igualdad de armas.

Indicó igualmente, que contrario a lo aducido en la decisión, sí fue concreto al indicar que la prueba de refutación era útil para

refutación daría píe a una transgresión al derecho a la igualdad de armas.

Indicó igualmente, que contrario a lo aducido en la decisión, sí fue concreto al indicar que la prueba de refutación era útil para conocer si las técnicas utilizadas en la investigación fueron correctas, especialmente en atención a las valoraciones y entrevistas a la víctima, siendo la perito, quien con sus saberes especializados, podrá decir si esas técnicas se aplicaron o no, al paso que servirá para definir si se observa alienación parental o no, de ahí que solicitó la revocatoria de la decisión de instancia y, en su lugar se decrete la misma.

5.2. Los no recurrentes

La totalidad de los sujetos procesales no recurrentes, bogaron por la confirmación del proveído, por encontrarlo conforme al precedente fijado por esta Sala respecto de casos análogos.Página 6

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.3. A su turno, el fallador no repuso la decisión, bajo similar influjo argumentativo al planteado cuando emitió la decisión recurrida, por lo que concedió la alzada.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Planteamiento del asunto

Atendiendo al motivo de impugnación, debe la Sala dilucidar si resultó acertada o no la determinación del Juez de Primera instancia, de negar el decreto como prueba del dictamen de

6.1. Planteamiento del asunto

Atendiendo al motivo de impugnación, debe la Sala dilucidar si resultó acertada o no la determinación del Juez de Primera instancia, de negar el decreto como prueba del dictamen de refutación auspiciado por la Defensa en desarrollo de la audiencia preparatoria.

6.2. Solución del asunto objeto de consideración.

A fin de resolver la controversia presentada en sede de primer nivel, sea lo primero adentrarnos en las características especiales que detenta la llamada prueba de refutación, esto bajo el entendido que a nivel legal tal instituto carece de regulación expresa en la ley 906 de 2004, de suerte que sea necesario hacer acopio de la jurisprudencia, como criterio de interpretación, en línea de definir sus peculiaridades:Página 7

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aunque no existe una regulación expresa en la Ley 906 de 2004 sobre la prueba de refutación, esta figura probatoria ha sido derivada del artículo 362 del C.P.P. En esta norma se aclara el orden en que deben presentarse las pruebas en el juicio oral que, en todo caso, primero tendrán lugar las de la fiscalía, salvo en tratá ndose de las pruebas de refutación, caso en el que prevalecerán las ofrecidas por la defensa y luego las del ente acusador.

En decisión AP4787 del 20 de agosto de 2014, radicado 43749, la Corte

refutación, caso en el que prevalecerán las ofrecidas por la defensa y luego las del ente acusador.

En decisión AP4787 del 20 de agosto de 2014, radicado 43749, la Corte realizó un amplio estudio con respecto a las pruebas de refutación, que ha sido reiterado en providencias posteriores 1. De aquella se extraen las siguientes características:

a. Las pruebas, en general, son las que se ofrecen, descubren y solicitan en la audiencia p reparatoria para que sean practicadas en juicio. Están encaminadas a demostrar los supuestos que sustentan las teorías de cargo y descargo, es decir que versan sobre los hechos objeto del juicio o que dieron lugar al proceso penal.

b. Cuando estas pruebas son practicadas en el juicio, puede suceder que una de las partes decida controvertirla en aspectos relacionados con su veracidad, autenticidad o integridad, con fundamento en el conocimiento de un motivo que surge, precisamente, en curso de la vista públ ica, al momento mismo en que tiene lugar la prueba que será refutada, es decir, novedosos e imprevistos. En este evento, la parte que tiene interés en cuestionar dicho medio probatorio, con el fin de que sea más o menos probable su contenido, puede solicitar la prueba de refutación.

1 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43916; CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 50637; CSJ AP, 5 jun. 2019,

rad. 55337; CSJ SP, 10 jul. 2019, rad. 49283; CSJ AP, 15 sep. 2021, rad. 58845; CSJ SP, 19 jul. 2023, rad. 60956, entre otras.Página 8

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal c. Si el supuesto que sustenta la prueba de refutación es conocido o previsible antes de la práctica de la prueba refutada, esa situación podrá ser discutida por el interrogatorio cruzado, la impugnación de credibilidad, el testigo hostil, la prueba sobreviniente o la aducción de otra prueba que haya sido solicitada desde la audiencia preparatoria.

d. La finalidad de la prueba de refutación es impugnar otra prueba, por ello, no se extiende a aspectos como el tema principal d el proceso penal, la materialidad de los hechos o la responsabilidad penal del procesado, pues para acreditar estos se acude a las pruebas del proceso.

e. Tanto la Fiscalía, como el procesado y su defensor pueden solicitar la prueba de refutación, respecto de alguna prueba en concreto de su contraparte.

f. Como el supuesto que daría lugar a la prueba de refutación solo se conoce en curso del juicio oral, como consecuencia de la práctica de la prueba que se quiere refutar, luego, no es exigible el descubrimiento de aquella, porque la lógica de la figura no permite que puede ofrecerse en estadios anteriores a la vista pública.

la prueba que se quiere refutar, luego, no es exigible el descubrimiento de aquella, porque la lógica de la figura no permite que puede ofrecerse en estadios anteriores a la vista pública.

g. La prueba de refutación debe solicitarse durante el recaudo de la refutada. La parte interesada en su práctica deberá sustentar la necesidad, conducencia, pertinencia y utilidad, al paso que la contraparte, de ser el caso, podrá oponerse a la pretensión, en el traslado respectivo. La decisión que niega la prueba de refutación no es susceptible de apelación.

h. Aunque coincide con la prueba sobreviniente en que su conocimiento surge en el juicio oral, difieren en su objeto. La prueba dePágina 9

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal refutación tiene como propósito restar mérito a otra prueba, en concreto, mientras que la sobreviniente se acopia ante el probable prejuicio al derecho de defensa e integridad del juicio, en cuanto soporta o infirma la teoría del caso o los descargos. 2

Pues bien, de cara a lo anotado en precedencia, podemos afirmar, de entrada, que la prueba solicitada no comparte las características de una prueba de refutación, por lo menos no en el sentido estricto, sino que lo hace en la acepción amplia de la figura, ello en tanto, aunque está encaminada a restar mérito a otras probanzas que pretende presentar la Fiscalía, al ser un asunto que

sentido estricto, sino que lo hace en la acepción amplia de la figura, ello en tanto, aunque está encaminada a restar mérito a otras probanzas que pretende presentar la Fiscalía, al ser un asunto que fue previsible previo al juicio oral, se trata de una situación que podrá ser rebatida por medio del interrogatorio cruzado, la impugnación de credibilidad, el testigo hostil, la prueba sobreviniente o la aducción de otra prueba solicitada desde la audiencia preparatoria.

Esta última eventualidad, fue por la que optó el recurrente a fin de restar mérito a otras pruebas que pretende presentar la Fiscalía, empero, su sustento, que de entrada debe advertirse carente de profundidad, lo avasalló como si de una prueba de refutación en sentido estricto se hablara, cuando resulta diáfano que para tal proposición, en el escenario en que se hizo, debió cumplir los estándares encumbrados para una pretensión

2 Corte Suprema de Justica AP501-2024. Radicado 65061 del 31 de enero de 2024. M.P. Dr. Gerson Chaverra Castro.Página 10

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal probatoria regular, sustentando su pertinencia de cara a los preceptos del artículo 375 refiriendo la manera en cómo esa peritación, diezmaría la credibilidad de los peritos de la contraparte.

De esta manera, desde ya podrá anticiparse que la apelación promovida no está llamada al éxito, pues conforme con lo

preceptos del artículo 375 refiriendo la manera en cómo esa peritación, diezmaría la credibilidad de los peritos de la contraparte.

De esta manera, desde ya podrá anticiparse que la apelación promovida no está llamada al éxito, pues conforme con lo auspiciado, se ha pretendido el decreto como prueba de un dictamen pericial que se direcciona a atacar la credibilidad e idoneidad de los expertos postulados por la Fiscalía, toda vez que, de ese informe, dijo el Defensor, se refería a los protocolos y estándares utilizados en desarrollo del trabajo investigativo.

Así, con esta argumentación, es viable colegir que la misma no pasó de la mencionada alusión inespecífica de falencias en el proceso investigativo, sin puntualizar de qué manera serían rebatidas las conclusiones a las que arribaron los profesionales que se involucraron en es a labor por cuenta de la Fiscalía, como tampoco precisó cuáles serían los dictámenes o entrevistas a los cuales restaría mérito, o si eran en su totalidad las pruebas de la

Fiscalía que atacarían, pues de su alegación, tal puntualización quedó en vilo.

Con base en lo que antecede resulta diáfano que lo argüido por el peticionario, no logra colmar la carga de sustentar la pertinencia de la prueba, pues solo a tientas, intentó dilucidar lo que pretendía con el llamado dictamen de refutación que auspició, elloPágina 11

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en tanto aunque puede conocer los informes base de opinión pericial radicados, ora las entrevistas que se recaudaron, ciertamente aún no puede indicarse que se conoce el contenido de las mismas, pues est as solo se practicarán en el juicio oral y público, en caso de ser efectivamente presentadas, por suerte que aún no tiene un conocimiento certero de las particularidades del caso, lo que por si solo confluye en motivo de inadmisión.

Ha de recordarse que , de conformidad con el esquema procesal penal de tendencia acusatoria implementado con la Ley 906 de 2004, se abrió paso de un sistema inquisitivo a uno adversarial, conforme al cual cada parte ostenta la potestad investigativa, esto es, permite y demanda que cada una de las partes logre demostrar con sus propios medios de prueba la teoría del caso adoptada.

Dentro de esta actividad, la oportunidad procesal para realizar la postulación probatoria es la audiencia preparatoria del juicio oral, escenario propio de la actividad rogada de las partes con el fin de ofrecerle los elementos de juicio necesarios al Juez para que decrete la práctica de pruebas, atendiendo al cumplimiento exclusivo de la pertinencia, conducencia y utilidad de las mismas.

Ahora bien, para determinar los requisitos en comento, la Sala rememorará lo que está plenamente decantado por la jurisprudencia nacional en punto a la carga procesal de la parte que solicita la práctica probatoria:Página 12

Ahora bien, para determinar los requisitos en comento, la Sala rememorará lo que está plenamente decantado por la jurisprudencia nacional en punto a la carga procesal de la parte que solicita la práctica probatoria:Página 12

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “En tal sentido, recuérdese cómo la Corporación ha decantado que la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, l o cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.

“En ese orden, la parte que formula la postulación probatoria ostenta la ineludible carga procesal de indicar las razones que orientan la solicitud y, específicamente, los motivos de conducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción que imponen su decreto, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición y, consecuentemen te, el derecho de contradicción de la contraparte, quien al conocer sus fundamentos adquiere elementos de juicio para oponerse a su práctica, si así lo considera.”3

Nótese entonces que no solo basta con el cumplimiento de

derecho de contradicción de la contraparte, quien al conocer sus fundamentos adquiere elementos de juicio para oponerse a su práctica, si así lo considera.”3

Nótese entonces que no solo basta con el cumplimiento de tales requisitos para que sea decretada la prueba, en tanto el Juzgador no puede suponerlos o darlos por sentados; por el contrario, se erige como una exigencia procesal insoslayable la carga argumentativa de cada una de las partes que realizan solicitudes probatorias, es decir, la sus tentación de la postulación probatoria.

Para el caso bajo examen, resulta claro que el Defensor, al hacer esta postulación genérica, indicando que rebatiría las técnicas y protocolos de la investigación, sin hacer una precisión en punto de esas presuntas falencias, ni siquiera respecto de qué actuaciones se referiría la perito, no colma aquella exigencia de

3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 03 de septiembre de 2014. Radicado 43254. M.P. María del Rosario González Muñoz.Página 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pertinencia que impone el sistema de enjuiciamiento como carga al solicitante del decreto de una prueba.

Aunado a lo anterior, comparte esta Sala la posición adoptada por el Juez de Primera Instancia, en lo que respecta a la posibilidad que le ofrece la ley 906 de 2004, a través de su artículo 418 4, de

Aunado a lo anterior, comparte esta Sala la posición adoptada por el Juez de Primera Instancia, en lo que respecta a la posibilidad que le ofrece la ley 906 de 2004, a través de su artículo 418 4, de contrainterrogar a los peritos, con miras a refutar sus conclusiones, para lo cual podrá valerse de los medios y técnicas utilizadas y avaladas por la comunidad científica.

Ahora, de igual manera, aludió el Defensor a la posibilidad de demostrar la concurrencia del síndrome de alineación parental en la menor, aspecto a investigar que se considera erróneo e inadecuado por esta Sala, que comparte las consideraciones que al respecto y de manera reciente, ha esbozado la Corte Constitucional5, en concordancia con lo pronunciado por 4 ARTÍCULO 418. INSTRUCCIONES PARA CONTRAINTERROGAR AL PERITO. El contrainterrogatorio del perito se cumplirá observando las siguientes instrucciones:

1. La finalidad d el contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el perito ha informado.

2. En el contrainterrogatorio se podrá utilizar cualquier argumento sustentado en principios, técnicas, métodos o recursos acreditados en divulgaciones técn ico científicas calificadas, referentes a la materia de controversia. 5 Ver, Corte Constitucional, Sentencia T – 526 de 2023. M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera.

estamentos internaciones d e derechos humanos, que mostraron preocupación sobre el uso de aquel “síndrome” que adolece de un real sustento científico y rebate la capacidad de los menores de adoptar posiciones y realizar sus relatos conforme con su estado de formación y madurez, así como por permitir laPágina 14

adolece de un real sustento científico y rebate la capacidad de los menores de adoptar posiciones y realizar sus relatos conforme con su estado de formación y madurez, así como por permitir laPágina 14

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal perpetuación de la violencia de género que se esfuerzan los estados por erradicar, de tal manera que queda en entredicho queda la pertinencia de una prueba sobre este cimento.

Mucho más, si tenemos en consideración que la psicóloga forense contratada por la Defensa no tuvo un contacto real y directo con la infante presunta víctima, si no que su trabajo se basó en revisar los otros análisis que realizaron otros profesionales, razón por la que mal puede concluir frente a estos tópicos, la posible injerencia de otra persona en lo relatado por la víctima, más aún, si se refiere a la posibilidad de dar credibilidad o no a los dichos de la infante, labor que únicamente compete al juzgador.

Bajo este entendido, encuentra esta Sala que la determinación recurrida resultó acertada, razón por la cual, la misma se confirmará.

En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN

PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida durante la audiencia preparatoria surtida el 16 de enero de 2024, por elPágina 15

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PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida durante la audiencia preparatoria surtida el 16 de enero de 2024, por elPágina 15

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Juzgado Primero Penal del Circuito de La Dorada, Caldas , de conformidad con lo señalado en este auto.

SEGUNDO: SE DISPONE, en consecuencia, remitir el expediente al Juzgado de origen, para los fines legales pertinentes.

TERCERO: SE INFORMA que, en contra de esta decisión, no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase Las Magistradas

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

PAULA JULIANA HERRERA HOYOS

Mónica María Builes Naranjo

SecretariaFirmado Por:

Gloria Ligia Castaño Duque Magistrado Sala 001 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas

Dennys Marina Garzon Orduña Magistrada Sala 002 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas

Paula Juliana Herrera Hoyos Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley

Paula Juliana Herrera Hoyos Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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