TSDJ MZL SL - 20060061100 - 9209-(22-07-2010)

RAD. 2006.00611.00 - 9209

APELACIÓN SENTENCIA.

ODINARIO. GLORIA INÉS

MARTÍNEZ DE TOBÓN EN

CONTRA DE LA CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN

SOCIAL – SUDIRECCIÓN DE

PRESTACIONES ECONÓMICAS

Y MYRIAM RÍOS DE

ARISTIZÁBAL.

TRIBUNAL SUPERIOR

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: DR. WILLIAM SALAZAR GIRALDO.

MANIZALES, JULIO VEINTIDÓS (22) DE DOS MIL DIEZ

(2010). Siendo las diez de la mañana de la fecha antes indicada, se constituye en audiencia pública la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, para llevar a cabo la señalada en el proceso de la referencia. Se declara abierta la sesión. Previa deliberación de los H. H. Magistrados que integran la Sala de decisión y de conformidad con el Acta No. 043, profieren el siguiente fallo:Rad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 2 Ante el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES (CALDAS), se tramitó un proceso ORDINARIO LABORAL promovido por la señora GLORIA INÉS MARTÍNEZ DE

TOBÓN en contra de LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – SUBDIRECCIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS y la señora MYRIAM RÍOS DE ARISTIZÁBAL.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS 1.- Manifiesta la señora Martínez De Tobón que mediante la Resolución No.12414 del 20 de diciembre de 1989, debidamente ejecutoriada, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación al señor Diego Emilio Aristizábal Gallo. 2.- El señor Diego Emilio Aristizábal Gallo al momento de pensionarse era casado con la señora Myriam Ríos De Aristizábal. 3.- El de cujus no hizo vida marital con su esposa, la señora Myriam Ríos De Aristizábal, durante por lo menos los últimos 18 años de su existencia. 4.- El señor Aristizábal Gallo falleció el día 1º de septiembre del año 2002 en el condado Duval, Ciudad de Jacksonville, Estado de La Florida, Estados Unidos de Norteamérica. 5.- La señora Myriam Ríos De Aristizábal, aduciendo para el efecto su calidad de cónyuge sobreviviente y haber convivido con el señor Aristizábal Gallo durante los últimos años de su vida, una vez fallecido éste, concretamente el día 22 de octubre de 2002, elevó solicitud de reconocimiento pensional respecto de la prestación de que era beneficiario su cónyuge fallecido. 6.- Que entre los documentos que aportó la señora Ríos De Aristizábal con su solicitud de reconocimiento pensional seRad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra.

3 encontraba el registro civil de defunción del señor Diego Emilio Aristizábal Gallo. 7.- Que la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL” mediante la Resolución No.5551 del 14 de marzo de 2003, le reconoció a la señora Myriam Ríos De Aristizábal la pensión solicitada. 8.- Sostiene que el señor Aristizábal Gallo convivió durante más de 18 años con la señora Gloria Inés Martínez De Tobón, ambos de estado civil casados con sus respectivas sociedades conyugales vigentes. 9.- Se afirma que durante su convivencia no procrearon hijos en común. Dicha convivencia perduró hasta la muerte del señor Aristizábal Gallo ocurrida en los Estados Unidos el día 1º de septiembre de 2002. 11.- Manifiesta que ella no solamente le brindó al causante, señor Diego Emilio Aristizábal Gallo, el calor de un hogar durante los más de 18 años que con él convivió, sino que lo hizo de manera continúa hasta el día de su muerte. 12.- Expresa que el señor Aristizábal Gallo estuvo residenciado en los Estados Unidos de Norteamérica desde el 8 de febrero de 1999, esto es, durante los últimos tres años y medio aproximadamente, donde compartió su residencia con la actora hasta su fallecimiento el día 1º de septiembre de 2002 en la siguiente dirección: “131 Columbia Street – Huntington ST., NY. 11746”. 13.- Dice que el fallecimiento del señor Aristizábal Gallo se produjo

como consecuencia de un accidente de tránsito ocurrido en la ciudad de Jacksonville, Florida en los Estados Unidos, en el que también resultó lesionada la actora.Rad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 4 14.- Informa que como compañera permanente durante por los menos los últimos 18 años de vida del causante, es la única persona legitimada para reclamar la correspondiente sustitución pensional post-mortem. 15.- Que el 3 de diciembre de 2002 presentó ante la seccional Manizales de la Caja Nacional de Previsión Social, solicitud dirigida a la Subdirección de Prestaciones Económicas de dicha entidad con sede en la ciudad de Bogotá, tendiente al reconocimiento con retroactividad a la fecha de la muerte del causante, de la sustitución pensional a que tenía y actualmente tiene derecho como compañera permanente del señor Diego Emilio Aristizá bal Gallo al momento de su muerte y durante al menos los últimos 18 años de vida del causante. 16.- Ante el silencio de CAJANAL respecto al derecho de petición elevado, instauró acción de tutela frente a la mencionada entidad, proceso del cual conoció el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, despacho judicial que tuteló el derecho invocado mediante sentencia del 28 de julio de 2003, ordenándole a CAJANAL pronunciarse sobre su petición en el término de 48 horas. 17.- Que aún a pesar de la notificación del fallo de tutela, CAJANAL nunca dio respuesta a su petición, ante lo cual solicitó que se

sancionara por desacato, solicitud que le fue negada por el Juzgado aduciendo que no se aportó copia del fallo de tutela. 18.- Ella aportó como prueba del deceso del señor Aristizábal Gallo, copia debidamente traducida y apostillada del registro de defunción expedido por la autoridad norteamericana correspondiente, presentó ante CAJANAL nueva solicitud deRad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 5 reconocimiento de la sustitución pensional el día 16 de marzo de 2005. 19.- Que en vista que CAJANAL dentro del término legal tampoco le dio respuesta, se vio abocada a promover una nueva acción de tutela la cual fue fallada a su favor mediante sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales el día 24 de octubre de 2005, debiendo recurrir al incidente de desacato para que CAJANAL emitiera respuesta a su solicitud. 20.- Como consecuencia de lo anterior, CAJANAL emitió la Resolución No.44268 del 16 de diciembre de 2005 mediante la cual le negó la prestación solicitada; decisión que fue confirmada mediante la Resolución No.2825 del 17 de abril de 2006, pero por razones diferentes a las aducidas en el proveído atacado, y adicionada en el sentido de ordenar la remisión del expediente al Grupo de Defensoría Legal de la misma entidad para efectos de iniciar las diligencias o acciones administrativas tendientes a

obtener la revocatoria de la mencionada Resolución No.44268 del 16 de diciembre de 2005. 21.- Transcribe a continuación apartes de la Resolución No.44268 del 16 de diciembre de 2005, expedida por CAJANAL. PRETENSIONES Requiere la promotora del juicio que se declare que la señora Myriam Ríos De Aristizábal no es persona legitimada para obtener de CAJANAL el reconocimiento total o parcial de la sustitución postmortem del pensionado fallecido señor Diego Emilio Aristizábal Gallo; que se declare que es ella única persona habilitada para obtener de CAJANAL el reconocimiento de la sustitución pensionalRad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 6 post-mortem del pensionado fallecido señor Diego Emilio Aristizábal Gallo; por lo que depreca que se ordene a la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento inmediato de la sustitución pensional post-mortem del pensionado fallecido Diego Emilio Aristizábal Gallo a favor de la señora Gloria Inés Martínez De Tobón, en un 100% y con retroactividad al día siguiente al fallecimiento del causante ocurrida el 1º de septiembre de 2002 y que se condene en costas a los demandados en favor de la actora. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL” no dio contestación a la demanda. Por su parte, la señora Myriam Ríos de Aristizábal por intermedio

de apoderado judicial, dio contestación a la demanda. En ella admite como ciertos los hechos 1.1, 1.2, 1.4, 1.5, 1.6 y 1.7, respecto a los hechos 1.3, 1.8, 1.10, 1.11 y 1.14, afirmó que no eran ciertos, del hecho 1.9 aseveró que no se sabe si es cierto o falso y de los restantes afirmó que no eran hechos, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y condenas, y propuso la excepción de: “ INEXISTENCIA DEL DERECHO PENSIONAL DE

SOBREVIVIENTE RECLAMADO EN LA DEMANDA”.

PRUEBAS OBRANTES EN EL PROCESO .- Poder para presentar la demanda (fl.1).Rad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 7 .- Fotocopias de los derechos de petición, acciones de tutelas y fallos (fls.9 al 49 y 55 al 74). .- Certificado de defunción del señor Diego Emilio Aristizábal Gallo (fls.51 y 52). .- Fotocopia de la Resolución No.44268 expedida por Cajanal (fls.75 al 77). .- Recurso de reposición propuesto por la parte actora en contra de la Resolución No.44268 (fls.79 al 82). .- Fotocopia de la Resolución No.2825 del 17 de abril de 2006 (fls.83 al 85).

.- Declaración notarial extraproceso rendida por el señor Diego Emilio Aristizábal Gallo (fl.86). .- Declaraciones notariales extraproceso (fls.87 al 88). .- Fotografías y tarjetas (fls.89 al 91). .- Fotocopia del pasaporte del señor Aristizábal Gallo y de la actora (fls.92 al 101). .- Escrito dirigido a la señora Gloria Inés Martínez, por el Director de Trauma y Cuidado Crítico de la Universidad de Florida (fls.102 y 103). .- CD que contiene video de accidente (fl.104). .- Poder otorgado al apoderado judicial de la co-demandada Myriam Ríos De Aristizábal y sustitución del mismo (fls.121 y 153). .- Fotocopia de la Resolución No.05551 del 14 de marzo del año 2003 (fls.128 al 130). .- Poder otorgado al apoderado judicial de CAJANAL (fl.142). .- Oficio 105247.SCAL.DIRS.GOPE.2794 del 24 de mayo de 2007 dirigido al juzgado por parte del DAS con documentación adjunta (fls.149 al 152).Rad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 8 .- Declaraciones de las siguientes personas: Ángel María Quiceno Hernández (fls.155 al 157); Luz Mery Martínez (fls.157 al 159); Diana Patricia Tobón Martínez (fls.160 al 162); Mario Alberto Posada Salazar (fls.182 al 183); Alba Lucía Correa Castrillón

(fls.184 al 186); Gloria Patricia Cardona Gaviria (fls.193 al 195); Jesús Alberto Bermúdez Zuluaga (fls.196 al 198); Beatríz Céspedes De Echeverri (fls.198 al 199) y Gustavo Gutiérrez Cuartas (fls.201 al 204). TRÁMITE DE INSTANCIA Fracasada la conciliación, en audiencia de trámite fueron decretadas las pruebas solicitadas, las cuales se practicaron en la oportunidad procesal correspondiente. El día 12 de febrero del año 2010 se profirió sentencia, en la que se absolvió a la parte demandada de todas y cada una de las reclamaciones que les hiciera la señora Gloria Inés Martínez de Tobón; dejó incólume la sustitución pensional reconocida mediante la R esolución No.05551 del 14 de marzo de 2003, por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social a la señora Myriam Ríos De Aristizábal, en calidad de cónyuge supérstite del fallecido Diego Emilio Aristizábal Gallo y condenó en costas a la actora en pro de las accionadas. APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el auspiciador judicial de la señora Gloria Inés Martínez De Tobón, interpuso recurso de apelación, argumentando para el efecto que en el caso presente laRad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 9 norma aplicable no es la Ley 12 de 1975 pues no se trata de una

pensión de sobreviviente sino de una sustitución pensional; que toda vez que como quedó dicho, la pensión le fue otorgada al causante, señor Aristizá bal Gallo, en vigencia de la Ley 71 de 1988, y ésta extendió las previsiones de la Ley 33 de 1973 a la compañera permanente, yerra la juzgadora de instancia al considerar que por no estar consagrado el derecho de sustitución pensional a favor de la compañera permanente en la Ley 33 de 1973, la actora no es beneficiaria de la sustitución; que así las cosas la demandante si es beneficiaria de la sustitución pensional deprecada en la demanda, en aplicación extensiva de los dispuesto en materia de sustitución pensional en la Ley 33 de 1973, por mandato del artículo 3º de la Ley 71 de 1988; que lo dispuesto en la normativa anterior se aplica tanto a los pensionados, como a los que tuvieran consolidado el derecho a la pensión y a quienes se pensionaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma en comento; cita para el efecto un aparte de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; que se debe tener en cuenta que la accionante, como quedó probado dentro del expediente, inició su convivencia con el de cujus desde el año 1983, pues esto se desprende no solo de la declaración extrajuicio del causante sino con la testimonial que obra en autos; que como la convivencia se inició antes de la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, la admisión de circunstancias especiales que

la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia hace, se predica respecto de la actora, porque a partir de la expedición de la susodicha ley, la demandante convivió con el de cujus durante más de dos años, pues lo hizo de manera ininterrumpida entre 1983 yRad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 10 el momento de la muerte ocurrida el 1º de septiembre de 2002, por lo que las previsiones de la L ey 71 de 1988 se le deben aplicar a la demandante, de donde se deduce que no solamente es beneficiaria de la sustitución pensional sino que lo es en el monto y demás condiciones establecidas en la Ley 33 de 1973; que de otro lado, la señora Myriam Ríos de Aristizábal no obstante haber acreditado su calidad de cónyuge supérstite del causante señor Diego Emilio Aristizá bal Gallo, no probó su convivencia con este durante por lo menos los últimos dos años de su existencia, como si lo hizo la actora, quien testimonial y documentalmente acreditó esa convivencia. Finalmente, solicita la parte actora que, con el objeto de que se pruebe que la señora Myriam Ríos De Aristizábal no convivió durante los dos últimos años con el señor Aristizábal Gallo, decrete la prueba que fue oportunamente pedida y decretada en primera instancia y que inexplicablemente no fue allegada al proceso, consistente en ordenar al DAS que remita con destino al proceso el record migratorio de la mencionada señora.

CONSIDERACIONES Concurrió al presente proceso laboral la señora Gloria Inés Martínez De Tobón con el fin de que la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, le reconozca y pague la sustitución pensional a que tiene derecho por el fallecimiento de su compañero permanente, señor Diego Emilio Aristizábal Gallo.Rad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 11 La Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución No. 2825 del 17 de abril de 2006, le negó la “pensión de sobreviviente” a la señora Gloria Inés Martínez De Tobón pues consideró que “ De acuerdo con los documentos que obran dentro del plenario, este despacho observa que cursó una acción de tutela ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, quien mediante fallo ordenó dar trámite a un derecho de petición tendiente a obtener por parte de esta Entidad información o los datos necesarios del registro civil de defunción del señor DIEGO EMILIO ARISTIZABAL GALLO, por lo que se concluye que hubo demora en obtener estos documentos y por esta razón la señora GLORIA INÉS MARTÍNEZ DE TOBÓN, no elevó la petición en tiempo, es decir mediaron razones ajenas a su voluntad, máxime si se observa que el poder otorgado al Doctor GUSTAVO GUTIÉRREZ CUARTAS y que obra a folio 79 del plenario es de fecha 15 de octubre de 2002, pero como quiera que hay un derecho que pudiera

estar en controversia por cuanto tanto la señora GLORIA INÉS MARTÍNEZ DE TOBÓN como la señora MYRIAM RÍOS DE ARISTIZABAL manifiestan que las dos convivieron con el causante hasta el momento de su fallecimiento, esta Entidad tendría que revocar la Resolución No.05551 del 14 de marzo de 2003, y dejar en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobreviviente hasta que la justicia ordinaria dirima el conflicto en torno a la convivencia con el causante hasta el momento del fallecimiento, pero esta Entidad no puede entrar a revocar la providencia antes indicada por cuanto se trata de un Acto Administrativo de carácterRad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 12 particular y concreto que no puede ser revocado sin el consentimiento expreso de la señora MYRIAM RÍOS DE ARISTIZABAL, motivo por el cual este despacho estima procedente enviar el expediente al Grupo de defensoría legal de esta Entidad a fin de que inicien las acciones pertinentes para revocar el Acto Administrativo o iniciar las acciones administrativas a que haya lugar, y en consecuencia se confirmará la Resolución No.44268 del 20 de diciembre de 2005”. Por su parte, la Juez de primera instancia al desatar la litis, despacho desfavorablemente las pretensiones de la señora Gloria Inés Martínez De Tobón aduciendo que para la época en que adquirió el status de pensionado el señor Diego Emilio Aristizábal Gallo, esto es, en el año 1988, no había normativa que regulara el

derecho a la sustitución pensional de las compañeras permanentes. A su turno la parte activa de la litis insiste en que la jurisprudencia en la que basó su fallo la a quo no se puede interpretar de la manera como lo hizo aquella. Así las cosas se ocupará este Juez Plural de examinar a quién le asiste la razón.

De las diferentes piezas procesales emergen como hechos demostrados en el proceso, los siguientes: .- Que mediante la Resolución No.12414 del 20 de diciembre de 1989, La Caja Nacional de Previsión Social le otorgó al señor DiegoRad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 13 Emilio Aristizábal Gallo su pensión de jubilación a partir del 1º de noviembre de 1988. .- El señor Aristizábal Gallo falleció el día 1° de septiembre del año 2002 (fl.52), quien tenía vínculo matrimonial vigente con la señora Myriam Ríos de Aristizábal. .- A reclamar la sustitución pensional compareció la señora Myriam Ríos de Aristizábal ante la Caja Nacional de Previsión Social en calidad de cónyuge sobreviviente del señor Aristizábal Gallo, quien mediante la Resolución No.5551 del 14 de marzo del año 2003, le reconoció la misma. .- Posteriormente, la señora Gloria Inés Martínez De Tobón, en calidad de compañera permanente del fallecido Diego Emilio Aristizábal Gallo, se presentó ante la entidad demanda a solicitar la

sustitución pensional del de cujus, quien mediante las Resoluciones Nos.4426 del 20 de diciembre del año 2005 y 2825 del 17 de abril de 2006, le negó la misma. Antes de entrar a dilucidar el asunto, se debe puntualizar que esta colegiatura venía aplicando en seguimiento de reiterados pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, entre ellos la sentencia del 9 de abril de 2007, Radicación 30419, con ponencia del Dr. Carlos Isaac Nader, que en general las disposiciones que se debían tener en cuenta para ventilar los asuntos relacionados con las pensiones de sobrevivientes, eran las vigentes al momento del deceso del afiliado o asegurado ; no obstante cuando el muerto ya había accedido a la pensión, la situación era diferente, pues en este último evento se aplicaba la norma vigente alRad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 14 momento en el que el pensionado hubiera adquirido tal status. Pero la anterior situación cambió a raíz de recientes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que acoge en su integridad esta Corporación, y que en su texto indica que en general las disposiciones que se deben tener en cuenta para ventilar los asuntos relacionados tanto para las sustituciones pensionales como para las pensiones de sobrevivientes , son las que rigen al momento del fallecimiento del afiliado, asegurado o pensionado. Tal criterio se encuentra plasmado en la sentencia con radicación

No.33798 del 10 de marzo del año 2009, con ponencia del Dr. Camilo Tarquino Gallego, donde se expuso: “ Conforme a la vía directa que escogió el censor en el ataque, se dan por establecidos los supuestos fácticos que dedujo el Tribunal, y que no son objeto de controversia en el recurso, como son: que a Matilde Aguilar Oviedo, hermana de la demandante, se le reconoció por la Caja Agraria una pensión vitalicia de jubilación, mediante Resolución número 026 del 18 de enero de 1977; que a su fallecimiento, ocurrido el 30 de mayo de 1987, la actora la sustituyó en la pensión por el lapso comprendido entre el 1º de junio de 1987 y el 30 de mayo de 1992, fecha ésta última en que le fue suspendido el pago, conforme a la Resolución SGA P – 0180 del 2 de octubre de 1987. Corresponde a la Corte establecer si la demandante tiene derecho a sustituir en la pensión de jubilación a su hermana fallecida, en forma temporal, conforme lo reconoció la entidad demandada, o si por el contrario, de manera vitalicia como lo dispuso el Tribunal en la sentencia recurrida. Pese a los continuos y sucesivos cambios legales en torno al tema de la transmisión pensional, es preciso afirmar que el marcoRad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 15

normativo aplicable para resolver el derecho a la sustitución de la demandante, es aquel que se encontraba vigente al momento de la muerte de su hermana Matilde Aguilar Oviedo, esto es, el 30 de mayo de 1987 . En ese sentido, entonces, las preceptivas que la regulaban eran los artículos 12 de la Ley 171 de 1961, 39 del Decreto 3135 de 1968, 19 del Decreto 434 de 1971, 1º de la Ley 33 de 1973, 1 y 2 de la Ley 12 de 1975, 8º de la Ley 4ª de 1976 y 1º de la Ley 44 de 1977”. (subrayas fuera de texto). “(…)” En consecuencia, el Tribunal no incurrió en infracción alguna a las normas legales denunciadas, pues las preceptivas que tuvo en cuenta para definir el litigio, son las que corresponden al presente caso, por lo que efectivamente puede concluirse el carácter vitalicio y no temporal de la sustitución pensional reclamada por la demandante”. Así mismo, en un caso similar al que ahora nos ocupa, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en providencia con radicación No.35495 del 31 de marzo del año 2009, Magistrado Ponente Dr. Luís Javier Osorio, sostuvo: “ Como puede verse, el cargo esta orientado a que se determine jurídicamente cuál es la normatividad que gobierna el caso controvertido, pues mientras para el juez colegiado lo son la Ley 100 de 1993 y su D.R. 1889 de 1994, en especial el artículo 47 de

la primera, y los artículos 7°, 9° y 10° del segundo, por haber fallecido el pensionado Manuel José Tovar, el 13 de febrero de 1997; para la censura son las disposiciones contenidas en el artículo 3° de la Ley 171 de 1988, modificado por el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, dado que la pensión le fue reconocida a éste el 29 de mayo de 1985. Planteadas así las cosas, se equivoca la censura y le asiste plena razón al Tribunal, en virtud de que ha sido criterio reiterado de esta Corporación, que en casos como el que nos ocupa, en el que se reclama la sustitución pensional, el ordenamiento legal aplicable es el que se encontraba vigente para el momento de la muerte del pensionado. Verbigracia en sentencia del 19 de septiembre de 2007 radicación 31700, reiterada entre otras en la del 19 de noviembre del mismo año radicación 31269, se dijo:Rad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 16 “…por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo inherentes a la ley laboral, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado, es la que determina la norma que debe regular el derecho a la pensión de sobrevivientes; pero también que deben atenderse algunas excepciones que se presentan a esta regla para garantizar las prerrogativas de los causahabientes originadas en situaciones particulares, como la de los pensionados que antes de entrar en

vigencia la Ley 100 de 1993 habían iniciado convivencias estables o contraído matrimonio y adicionalmente cumplieron con las condiciones exigidas en la normativa preexistente para el nacimiento del derecho a la pensión mencionada, frente a lo cual se impone la aplicación de las normas anteriores…” Valga decir, que la prerrogativa excepcional de que se habla en dicha sentencia, no es aplicable al asunto que se debate, pues como lo infirió el ad quem, la actora no cumplió el requisito de la convivencia con el pensionado, ni para el momento en que éste adquirió el derecho ni para el de su fallecimiento”. Luego entonces, la normatividad aplicable al asunto en estudio es la Ley 100 de 1993, antes de la reforma introducida por la Ley 797 del año 2003, pues, para la época en que falleció el señor Diego Emilio Aristizábal Gallo (1º de septiembre de 2002), regía tal normativa, esto en aplicación de lo preceptuado en el artículo 11, que a la letra dispone: “ ARTICULO 11.- Campo de Aplicación. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren

pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, enRad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 17 todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”. Tal preceptiva en lo pertinente disponía: “ARTICULO 47 - Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más

hijos con el pensionado fallecido. Hasta hace relativamente poco tiempo se había venido exigiendo además, que la vida marital con el causante debía haberse originado por lo menos desde el momento en que éste había cumplido con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez. Sin embargo, a partir de la Sentencia C-1176 del 8 de noviembre de 2001 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de este requisito, por considerarlo desproporcionado, injusto y ajeno al verdadero propósito de la pensión en comento.Rad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 18 Ahora bien, a la luz de la normatividad pretranscrita es que la Corporación analizará, si a la señora Gloria Inés Martínez De Tobón le asiste el derecho a la sustitución pensional que requiere, en calidad de compañera permanente del señor Diego Emilio Aristizábal Gallo, esto es, si cumple con los dos requisitos de que habla la norma en comento cuales son: Que hubiera estado haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su fallecimiento. Antes de entrar a examinar la prueba obrante en autos, se hace necesario indicar que la legislación Colombiana acoge un criterio material, esto es, la convivencia efectiva al momento de la muerte, como elemento central para determinar quién es beneficiario de la sustitución pensional.

La Corte Constitucional mediante la sentencia C-081 de 1999 ha determinado: “ Un factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera(o) permanente, el hecho del compromiso efectivo y la mutua comprensión existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes, independientemente de que cualquiera de sus integrantes goce de la calidad de cónyuge o de compañera o compañero permanente” “Se evidencia diferencias jurídicas entre cónyuges y compañeros permanentes; pero a juicio del ministerio público el constituyente de 1991 abrogó algunos criterios de clasificación de la familia consagrando el derecho de todas las personas a unRad. 9209 Gloria Inés Martínez Vanegas. Vs. CAJANAL y Otra. 19 igual trato y a merecer protección de sus derechos y libertades; en consecuencia, en los artículos 19, 42, 43 y 53 superiores, se estableció un marco constitucional que propende por la protección general para la población y para las minorías en debilidad manifiesta, las cuales constituyen el fundamento básico en que se deben desarrollar las relaciones familiares” Así mismo en la sentencia T-122 se manifestó: “ Ha sostenido la Corte (por ejemplo en la sentencia T-566 del 7 de octubre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) que la exigencia de demostrar la convivencia efectiva con el pensionado en los años anteriores a su muerte es imprescindible para

obtener el derecho a la sustitución pensional. Y ha agregado que se trata de observar y acreditar una situación real de vida en común de dos personas, `dejando de lado los distintos requisitos formales que podrían imaginarse”. E