TSDJ MZL SL - 20080034600 – 9603-(05-04-2011)

RAD. 2008.00346.00 – 9603.

APELACIÓN SENTENCIA.

ORDINARIO. JOSÉ ALBERT SOTO

CARDONA EN CONTRA DE MARY

NELCY RODRÍGUEZ DE

BOHÓRQUEZ.

TRIBUNAL SUPERIOR

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: DR. WILLIAM SALAZAR GIRALDO.

MANIZALES, ABRIL CINCO (5) DE MIL ONCE (2011).

Siendo las diez y treinta de la mañana de la fecha antes indicada, se constituye en audiencia pública la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, para llevar a cabo la señalada en el proceso de la referencia. Se declara abierta la sesión. Previa deliberación de los H. Magistrados que integran la Sala y de conformidad con el Acta No. 172, profieren el siguiente fallo: Ante el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, se tramitó un proceso ORDINARIO LABORAL promovido por el señor JOSÉ ALBERT SOTO CARDONA en contra de la señora MARY NELSY RODRÍGUEZ De BOHÓRQUEZ.Rad. 9603 José Albert Soto Cardona Vs. Mary Nelcy Rodríguez de Bohorquez. 2 SÍNTESIS DE LOS HECHOS 1.- El actor celebró un contrato de trabajo verbal a término indefinido, con los esposos Mary Nelsy Rodríguez y Pedro Elías Bohórquez, para desempeñarse como conductor personal, mensajería y diligencias. 2.- Prestó sus servicios de manera continua y sin solución de

continuidad, entre el 22 de febrero de 1996 y el 6 de mayo de 2008, día en el cual le comunicó a la señora Mary Nelsy que su licencia de conducción se le había vencido y que necesitaba renovarla, a lo cual le contestó que como su esposo había fallecido en abril del 2007, no le quiso prestar para renovarla, motivo por el cual renunció. 3.- El accionante laboraba de lunes a sábado de 7.00 a.m. a 7 p.m., y nunca se le cancelaron horas extras. 4.- Siempre percibió el salario mínimo legal vigente. 5.- No le pagaron el auxilio de transporte, ni las primas. 6.- No le pagaron los recargos diurnos. 7.- Ejecutó las labores siguiendo las instrucciones de su empleadora. 8.- No se le afilió al sistema de seguridad social. 9.- No se le suministraron las dotaciones de vestido y calzado de labor. 10.- No lo afiliaron a una Caja de Compensación Familiar. 11.- Pretende que se le pague la indemnización establecida en la ley.Rad. 9603 José Albert Soto Cardona Vs. Mary Nelcy Rodríguez de Bohorquez. 3 12.- Le adeuda las cesantías y prestaciones incluyendo la indemnización por haber laborado por espacio de 12 años, 2 meses y 14 días. 13.- Requiere que se le reconozcan los aportes para pensión. 14.- Solicita que se condene a salarios moratorios. PRETENSIONES Pretende el accionante que se declare que entre él y la demandada

existió un contrato verbal de trabajo a término indefinido, que se extendió entre el 22 de febrero de 1996 y el 6 de mayo de 2008; que como consecuencia de lo anterior, se le condene a cancelarle los siguientes créditos laborales: horas extras, aportes a la seguridad social, en sus tres modalidades salud, pensión y riesgos profesionales, dotaciones de calzado y vestido de labor, los aportes a una Caja De Compensación Familiar, auxilio de transporte, primas, indemnización por despido injusto y moratorios, se haga uso de las facultades ultra y extra petita, se indexen las condenas y las costas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado judicial de la demandada dio respuesta a la demanda, manifestando que el hecho 1 era falso, respecto de los hechos 3, 4 y 7 dijo que no eran ciertos, aceptó como ciertos el 8, 9, 10 y 12, del 2 expreso que no correspondía a la realidad, del 5 y el 6 que no le constaban y de los demás que no eran hechos, se opuso parcialmente a las pretensiones y propuso las excepciones de fondoRad. 9603 José Albert Soto Cardona Vs. Mary Nelcy Rodríguez de Bohorquez. 4 que denominó “mala fe”, “Inexistencia de la Obligación”, “Prescripción” y “Compensación”. PRUEBAS OBRANTES EN EL PROCESO .- Poder para accionar (fl.1). .- Certificado expedido por la demandada al demandante sobre el tiempo de servicios (fl.7).

.- Poder para replicar (fl.25). .- Registro civil de defunción del señor Pedro Elías Bohórquez Gutiérrez (fl.26). .- Estado de cuenta por infracciones de tránsito (fl.27). .- Informe de licencias rechazadas expedido por el Ministerio de Transporte (fl.28). .- Interrogatorio de parte absuelto por el actor (fls.38 al 39). .- Interrogatorio de parte absuelto por la accionada (fls.40 al 41). .- Declaraciones de las siguientes personas: Carlos Alberto García (fls.43 al 46), Antonio José Quintero Sánchez (fls.47 al 50) y María Arnobia Grajales Castañeda (fls.52 al 55). TRÁMITE DE INSTANCIA Fracasada la conciliación, en audiencia de trámite fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron en la oportunidad procesal correspondiente. El 25 de junio de 2010 se profirió fallo por la Juez Adjunta al Juzgado Tercero Laboral del Circuito, donde se declararon no probadas las excepciones de mala fe, inexistencia de la obligación yRad. 9603 José Albert Soto Cardona Vs. Mary Nelcy Rodríguez de Bohorquez. 5 compensación; se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción con relación a los créditos causados con anterioridad al 3 de julio de 2005; declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, que se extendió entre el 22 de febrero de 1996 y el 8 de mayo de 2008; condenó a la parte accionada a pagar varios créditos laborales y se le absolvió de otros y se le condenó en costas. APELACIÓN El vocero judicial de la parte pasiva de la litis interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, pues en

créditos laborales y se le absolvió de otros y se le condenó en costas. APELACIÓN El vocero judicial de la parte pasiva de la litis interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, pues en su sentir la juez se equivocó al darle valor a la certificación emitida por la señora Mary Nelcy Rodríguez Martínez, sobre el tiempo que laboró el actor, pues afirma que la misma fue expedida para obtener un crédito, también critica el valor probatorio que la falladora de instancia le asignó a los deponentes, por estimar que los mismos son de oídas, sostiene que esta demostrado que el accionante no tenía derecho al auxilio de transporte y requiere que se cobije con la prescripción los aportes para pensión. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corporación analizar si les asiste razón al procurador judicial de la parte convocada a la litis, con respecto a las críticas que le hace a la sentencia confutada, para lo cual se dará aplicación al principio consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que no es cosaRad. 9603 José Albert Soto Cardona Vs. Mary Nelcy Rodríguez de Bohorquez. 6 distinta a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Sea lo primero poner de presente que quien concurre a la jurisdicción para que se le declare un derecho y se imponga una condena, o aquel que pretende enervar dicha pretensión , sabe que la decisión judicial debe estar fundada en pruebas regular y

oportunamente vertidas al proceso, siendo entonces del resorte de las partes demostrar los hechos que sirven de base al derecho invocado, tal como lo prescribe el artículo 177 del C. de P. C. Con dicha actividad probatoria lo que se busca es producir certeza o convicción en el operador judicial para decidir, por lo que la facultad que tienen los sujetos del proceso, carga de la prueba, de aportarla de manera regular y oportuna, radica en cabeza de quien busca obtener una sentencia favorable, aclarando que esa carga no implica una sanción para quien la soporta, pero sí que los efectos de su inobservancia le acarrea riegos que pueden derivar en un fallo adverso. Lo anterior viene a cuento, por cuanto la parte demanda con la simple afirmación de que expidió la certificación sobre el tiempo laborado por el señor Soto Cardona, con el objeto que éste obtuviera un crédito, pretende desconocer la misma, sin ninguna otra prueba que reafirme su dicho, lo cual no es de recibo, en primer lugar porque se trata de una simple afirmación que carece de respaldo probatorio y por si fuera poco proviene de la parte que la perjudica, amén que en esta materia la jurisprudencia haRad. 9603 José Albert Soto Cardona Vs. Mary Nelcy Rodríguez de Bohorquez. 7 adoctrinado, que en eventos como el en analisis, para restarle valor a la certificaciones de este tipo, se requiere que el empleador allegué prueba de tal contundencia que no deje sombra de duda que lo certificado no corresponde a la verdad, de manera que el abogado de la parte accionada no puede descargar su inactividad probatoria, endilgaldole a la falladora de instancia gran error en su valoración probatoria. No obstante, como con esa critica se busca que las declaraciones y

abogado de la parte accionada no puede descargar su inactividad probatoria, endilgaldole a la falladora de instancia gran error en su valoración probatoria. No obstante, como con esa critica se busca que las declaraciones y condenas impuestas a la demandada no tengan el alcance que la juez de primer grado le dió, encuentra la Coorporación que no se puede pasar por alto, que en la demanda se designaron como empleadores a los esposos Rodríguez Martínez y Bohórquez Gutiérrez, sin embargo se reclama que se reconozca la existencia de un contrato de trabajo con uno solo de los empleadores y que además esa persona responda por todos los créditos laborales que se deprecan, sin que por lo demás se hubiera hecho referencia a la figura juríca de la sustición patronal. A juicio de la colegiatura, al rompe se observa una falta de legitimación en la causa por pasiva, de caracter parcial, pues no siendo solidaria en este caso la responsabilidad de las obligaciones emanadas de ese vínculo contractual laboral, la parte actora no puede pretender de la única demandada el pago total de las acrencias que se reclaman, pues, la mitad correría a cargo de los sucesores del empleador fallecido, así las cosas, la Sala oficiosamente declarará probada la excepción en comento y de contera revoca parcialmente la sentencia de primer grado, enRad. 9603 José Albert Soto Cardona Vs. Mary Nelcy Rodríguez de Bohorquez. 8 cuanto condenó a la señora Mary Nelcy Rodríguez Martínez a pagar el 100% de los valores reconocidos al accionante, para en su lugar disponer que solo debe responder por el 50%. En cuanto a la crítica que se hace respecto de la valoración que le asignó la juez a lo narrado por los deponentes, debe decirse que es

el 100% de los valores reconocidos al accionante, para en su lugar disponer que solo debe responder por el 50%. En cuanto a la crítica que se hace respecto de la valoración que le asignó la juez a lo narrado por los deponentes, debe decirse que es irrelevante analizar tal aspecto, pues de concluir que le asiste razón a la parte apelante en sus cuestionamientos, lo determinado por la a-quo no variaría, pues la declaratoria del contrato de trabajo se basó también en la certificación que expidió la accionada, la cual como se dijo es digna de todo crédito. Se duele además la parte pasiva de la litis, de la condena que por auxilio de transporte le impuso la juzgadora de instancia en su contra, con el único argumento que como el demandante devengaba menos de dos salarios mínimos tenía derecho al mismo, pues en su sentir el actor contrario a lo concluido por la a-quo, no tiene derecho al subsidio de transporte, pues el ex – empleado se transportaba en el vehículo de la accionada , sobre este tópico debe decirse que le asiste razón a la parte recurrente, pues la prueba recaudada enseña que el empleador le facilitaba la movilización al señor Soto Cardona en el automotor que les manejaba, al respecto de este aspecto, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de julio 1° de 1988, expreso: “Casos en que no se paga el auxilio de transporte. “se desprende de lo anterior como lógica consecuencia y sin que sea indispensable acudir a los varios decretosRad. 9603 José Albert Soto Cardona Vs. Mary Nelcy Rodríguez de Bohorquez. 9 reglamentarios cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por

sea indispensable acudir a los varios decretosRad. 9603 José Albert Soto Cardona Vs. Mary Nelcy Rodríguez de Bohorquez. 9 reglamentarios cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones”. Así las cosas, la colegiatura revoca la condena impuesta por este concepto. Y en cuanto a la solicitud que se debe cobijar con el término prescriptivo los aportes para pensión, debe decirse que la misma no tiene vocación de éxito, pues el derecho a reclamarlas no prescribe. Sobre este aspecto, la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia del dieciocho de febrero del dos mil cuatro (2004), Radicación No.21378, Magistrado Ponente Francisco Javier Ricaurte Gómez, señaló: “No debe desconocerse que para su formación, el derecho de pensión requiere de la confluencia de dos circunstancias que necesariamente implica el transcurso de un lapso de tiempo bastante prolongado, que supera ampliamente los términos de prescripción de las acciones que emanan de las leyes sociales, en la medida que desde su iniciación hasta su culminación, deben transcurrir, por lo menos, 20 años de servicios o haberse cotizado al Seguro durante mínimo 1.000 semanas. Mientras el derecho está en formación, se ha dicho igualmente por la jurisprudencia, la prestación estáRad. 9603 José Albert Soto Cardona Vs. Mary Nelcy Rodríguez de Bohorquez. 10 sometida “...a condición suspensiva, que solamente se

igualmente por la jurisprudencia, la prestación estáRad. 9603 José Albert Soto Cardona Vs. Mary Nelcy Rodríguez de Bohorquez. 10 sometida “...a condición suspensiva, que solamente se perfecciona como derecho cuando concurren los requisitos que la ley exige...” (Cas. 31 de oct. De 1957 G. J., LXXXVI, núms. 2188 a 2190, 2ª parte, p. 747), lo que implica necesariamente que durante ese lapso no es exigible y, por lo mismo, que no opere en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción de las acciones tendientes a su protección, como lo tiene dicho esta Sala de tiempo atrás. A pesar de ser complejo en su formación el derecho de pensión, no pueden mirarse aisladamente sus elementos constitutivos, en lo que respecta especialmente al tiempo de servicio o semanas de cotización que se requieren como condición para su exigibilidad, de modo que no puede predicarse, en este caso específico, que aunque el derecho en sí no prescribe, si prescriben los elementos que lo conforman, porque en la practica sería imposible su gestación, dado lo prolongado de los términos. Así no cabría entender que un empleador quedaría liberado de su obligación pensional con respecto a un trabajador, que no reclamare por el tiempo laborado, dentro de los tres años siguientes a la terminación de la relación de trabajo, cuando

apenas su derecho a reclamar la pensión se perfeccionó en un tiempo posterior muy superior. Ahora bien, si el derecho a la pensión es imprescriptible y durante su formación está sometido a la condición suspensiva de que confluyan los requisitos mínimos exigidos en la ley, no puede afirmarse contrariamente, que las acciones encaminadas a obtener su conformación, mediante el pago de las semanas dejadas de cotizar, estén sometidas al término trienal ordinario de prescripción, pues ello haría nugatorio su reconocimiento, toda vez que solo serían exigibles, tanto frente al empleador, como frente a la entidad de seguridad social, sino aquellas causadas durante este último lapso.” (Subrayado de la Sala)Rad. 9603 José Albert Soto Cardona Vs. Mary Nelcy Rodríguez de Bohorquez. 11 En resumen, la Corporación declarará probada oficiosamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, de manera parcial, lo que implica que la demandada solo deba responder por la mitad de las condenas impuestas en primera instancia; Se revoca la condena que se fulminó por auxilio de transporte y se confirma en los demás aspectos que fueron objeto de hostigamiento. Sin costas en esta instancia, pues la alzada salió airosa en parte. En mérito de lo expuesto, La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: DECLARA probada oficiosamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, de manera parcial, por lo

tanto la señora Mary Nelcy Rodríguez de Bohórquez deberá pagar eventualmente solo el 50% de las condenas que permacen vigentes, por las razones que se dejaron expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCA la condena que se le impuso a la demandada en primera instancia por concepto de auxilio de transporte.Rad. 9603

José Albert Soto Cardona Vs. Mary Nelcy Rodríguez de Bohorquez. 12

TERCERO: CONFIRMAR l os demás aspectos que fueron reprochados por parte de la accionada.

CUARTO: Sin costas en esta instancia.

CÓPIESE Y DEVUÉLVASE Por su pronunciamiento oral, la anterior providencia se entiende notificada en estrados a las partes conforme a la ley. Se concluye la audiencia y se firma por quienes en ella intervinieron, leída y aprobada en todas sus partes.

WILLIAM SALAZAR GIRALDO

Magistrado Ponente

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO GILDARDO MUÑOZ CARDONA

Magistrado Magistrado

ÓSCAR MAURICIO POLO SÁNCHEZ

Secretario