TSDJ MZL SL - 20090041000 – 9545-(09-03-2011)

RAD. 2009.00410.00 – 9545.

APELACIÓN SENTENCIA.

ORDINARIO. ALONSO ARENAS

PATIÑO EN CONTRA DEL

INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

TRIBUNAL SUPERIOR

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: DR. WILLIAM SALAZAR GIRALDO.

MANIZALES, MARZO NUEVE (9) DE DOS MIL ONCE (2011).

Siendo las tres y treinta de la tarde de la fecha antes indicada, se constituye en audiencia pública la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, para llevar a cabo la señalada en el proceso de la referencia. Se declara abierta la sesión. Previa deliberación de los H. Magistrados que integran la Sala y de conformidad con el Acta No. 155, profieren la siguiente decisión: Ante el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, se tramitó un PROCESO ORDINARIO LABORAL promovido por el señor ALONSO ARENAS PATIÑO en contra del

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SÍNTESIS DE LOS HECHOSRad. 9545

Alonso Arenas Patiño. Vs. I.S.S. 2 1.- Mediante la Resolución No.6691 del 28 de octubre del año 2005, le fue reconocida por parte del Instituto de Seguros Sociales, la pensión de vejez al señor Alonso Arenas Patiño, a partir del 9 de diciembre de 2004, en cuantía de $741.218.oo, para lo cual se

tuvieron en cuenta 1359 semanas y un ingreso base de liquidación de $823.576.oo, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 90%. 2.- Al momento de liquidarle la prestación económica de vejez, el ISS aplicó incorrectamente las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, específicamente en lo relacionado con el ingreso base de liquidación. 3.- Afirma que el número de semanas cotizadas, esto es, 1359, al igual que la tasa de reemplazo equivalente al 90%, se ajustan a derecho, no así el Ingreso Base de Liquidación. 4 .- Refiere el petente que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 establece que cuando el promedio del Ingreso Base de Liquidación de toda la vida laboral, es superior al promedio de los últimos 10 años, el trabajador puede optar por éste último, siempre y cuando haya cotizado mínimo 1250 semanas. 5.- Manifiesta el accionante que cotizó un total de 1359 semanas al ISS, entre el 1º de noviembre de 1976 y el 8 de diciembre de 2004, pero para “…efectos de obtener el Ingreso Base de Liquidación, solamente se tomarán los últimos diez (10) años de cotización, tal como lo expresa la primera parte del artículo 21 de la Ley 100 de 1993”. 6.- El promedio de los salarios reportados para el año 1994 y que reposa en su expediente administrativo, corresponde a la suma deRad. 9545 Alonso Arenas Patiño. Vs. I.S.S. 3 $160.017.oo, que al ser actualizado al 8 de diciembre de 2004,

arroja como resultado la suma de 698.420.oo. 7.- El promedio de los salarios reportados para el año 1995 y que aparece en el expediente administrativo, corresponde a la suma de $264.041.oo, que al ser actualizado al 8 de diciembre de 2004, arroja como resultado la suma de $941.013.oo. 8.- El promedio de los salarios reportados para el año 1996 y que figura en el expediente administrativo, corresponde a la suma de $357.075.oo, que al ser actualizado al 8 de diciembre de 2004, arroja como resultado la suma de $1.038.080.oo. 9.- El promedio de los salarios reportados para el año 1997 y contenido en el expediente administrativo, corresponde a la suma de $419.763.oo, que al ser actualizado al 8 de diciembre de 2004, arroja como resultado la suma de $1.021.536.oo. 10.- El promedio de los salarios reportados para el año 1998 y contenido en el expediente administrativo, corresponde a la suma de $493.977.oo, que al ser actualizado al 8 de diciembre de 2004, arroja como resultado la suma de $988.36.oo. 11.- El promedio de los salarios reportados para el año 1999 y contenido en el expediente administrativo, corresponde a la suma de $576.471.oo, que al ser actualizado al 8 de diciembre de 2004, arroja como resultado la suma de $963.562.oo. 12.- El promedio de los salarios reportados para el año 2000 y

contenido en el expediente administrativo, corresponde a la suma de $629.679.oo, que al ser actualizado al 8 de diciembre de 2004, arroja como resultado la suma de $917.393.oo. 13.- El promedio de los salarios reportados para el año 2001 y contenido en el expediente administrativo, corresponde a la sumaRad. 9545 Alonso Arenas Patiño. Vs. I.S.S. 4 de $684.776.oo, que al ser actualizado al 8 de diciembre de 2004, arroja como resultado la suma de $913.362.oo. 14.- El promedio de los salarios reportados para el año 2002 y contenido en el expediente administrativo, corresponde a la suma de $737.161.oo, que al ser actualizado al 8 de diciembre de 2004, arroja como resultado la suma de $904.123.oo. 15.- El promedio de los salarios reportados para el año 2003 y contenido en el expediente administrativo, corresponde a la suma de $788.689.oo, que al ser actualizado al 8 de diciembre de 2004, arroja como resultado la suma de $898.581.oo. 16.- El promedio de los salarios reportados para el año 2004 y contenido en el expediente administrativo, corresponde a la suma de $839.875.oo, que al ser actualizado al 8 de diciembre de 2004, arroja como resultado la suma de $894.382.oo. 17.- Manifiesta el demandante que el valor total de los salarios indexados multiplicado por los días que corresponden a cada año, arroja como resultado la suma de $3.410.262.236, que dividida por

3602 días equivalentes a 515 semanas de cotización, da un ingreso base de cotización de $946.769.oo, superior al que inicialmente obtuvo el ISS en la Resolución No.6691 de 2005 ($823.576.oo), al cual se le aplica una tasa de reemplazo equivalente al 90%, dando como resultado la suma de $852.092.00 , valor que debe cancelarle a partir del 9 de diciembre de 2004. 18.- Refiere que como las mesadas correctamente liquidadas no fueron pagadas en tiempo, entonces por cada mesada adeudada desde el 9 de diciembre de 2004 se aplica el factor de indexación hasta que se verifique el pago, restándole lo que el ISS ordenó pagar al petente, lo que arroja un total de $7.266.360.oo, sin liquidar el factor de indexación mes por mes y año por año.Rad. 9545 Alonso Arenas Patiño. Vs. I.S.S. 5 19.- El 16 de abril del año 2009, presentó reclamación administrativa ante el ISS, solicitando la reliquidación de la pensión de vejez con base en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez (10) años anteriores al cumplimiento de la edad, pero la entidad de seguridad social convocada al juicio no ha dado respuesta a la misma, quedando así agotada la reclamación administrativa desde el 16 de mayo (sic) de 2009. 21.- En Colombia es un hecho notorio la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. PRETENSIONES Requiere el demandante que se le ordene al Instituto de Seguros Sociales, que le reliquide la pensión de vejez con base en el promedio de salarios cotizados durante los últimos diez (10) años anteriores al cumplimiento de la edad; que se modifique la

Requiere el demandante que se le ordene al Instituto de Seguros Sociales, que le reliquide la pensión de vejez con base en el promedio de salarios cotizados durante los últimos diez (10) años anteriores al cumplimiento de la edad; que se modifique la Resolución No.6691 de 2005 en el sentido que el ingreso base de liquidación corresponde a $946.769.oo; que se declare que el número de semanas cotizadas por él corresponde a 1359, equivalentes a 9513 días; que se reconozca que la tasa de reemplazo aplicable al IBL corresponde al 90%, conforme al Decreto 758 de 1990; que la mesada pensional corresponde a $852.092.oo y no $741.218.oo a partir del 9 de diciembre de 2004; que se reliquiden todas las mesadas causadas a partir del 9 de diciembre de 2004; que se cancele la diferencia que resulte entre lo que efectivamente ordenó pagar el demandado y la liquidación del valor del retroactivo, suma que deberá ser indexada y que se le condene en costas.Rad. 9545 Alonso Arenas Patiño.

Vs. I.S.S.

6 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales, dio contestación a la demanda, aceptando como ciertos los hechos 1º y 5º, respecto de los hechos 4º y 25 expresó que no eran ciertos, y en relación con los hechos 2º, 3º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14,

15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26 y 27 manifestó que no son informaciones suministradas por el demandante y valoraciones subjetivas que realiza el mismo; se opuso a las pretensiones; y propuso como excepción previa la de “FALTA DE JURISDICCIÓN” y de mérito las de “PRESCRIPCIÓN”, “CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA” y las “DECLARABLES DE OFICIO”.

PRUEBAS OBRANTES EN EL PROCESO .- Poder para accionar (fls.3 al 4). .- Poder para presentar la reclamación administrativa (fls.29 al 30). .- Reclamación administrativa (fls.31 al 48). .- Copia del expediente administrativo (fls.52 al 125, 147 al 259). .- Poder para replicar (fl.129). TRÁMITE DE INSTANCIA Fracasada la conciliación por ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes, en audiencia de trámite fueron decretadas las pruebas solicitadas, las cuales se practicaron en la oportunidad procesal correspondiente. El 27 de mayo de 2010, fue proferida sentencia a través de la cual se declararon no probadas las excepciones deRad. 9545 Alonso Arenas Patiño.

Vs. I.S.S.

7

“CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO”, “DECLARABLES DE

OFICIO” y “PRESCRIPCIÓN” propuesta por el Instituto de Seguros Sociales; en consecuencia condenó a la entidad de seguridad social demandada a reliquidar la primera mesada pensional concedida mediante Resolución No.006691 de 2005, a partir del 1º de diciembre de 2005, la cual se calculó en $816.895.oo, con una diferencia de $75.677.oo a favor del demandante; condenó a pagarle la suma de $75.677.oo, debidamente indexada, por la diferencia que resulta después de reliquidada la primera mesada pensional y que no le ha sido pagada desde el 28 de octubre de 2005 y condenó a pagar las costas. APELACIÓN El apoderado judicial de la entidad de seguridad social demandada, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, para que la misma sea revocada en su totalidad y, en su lugar, se absuelva al Instituto de Seguros Sociales de efectuar la reliquidación de la pensión de vejez deprecada en el introductorio, con el argumento de que “4. El juzgador de primera instancia concedió la reliquidación sin tener en cuenta que el ISS, liquido (sic) la pensión con base en 1359 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $853.576.oo, al cual se le aplico (sic) una tasa de remplazo del 90%, liquidando correctamente la prestación al demandante”.

CONSIDERACIONESRad. 9545

Alonso Arenas Patiño.

Vs. I.S.S.

8

Pretende el demandante que se le ordene al ISS que le reliquide la pensión de vejez que viene disfrutando, tendiendo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de cotización, y le aplique una tasa de reemplazo del 90%, habida cuenta que aportó 1359 semanas al Sistema de Seguridad Social en P ensiones y que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se le debe aplicar lo que al respecto estipula el Decreto 758 de 1990.

El Juez de primera instancia, en la providencia que se observa entre folios 266 al 279 del expediente, condenó al ISS a reliquidarle la pensión de vejez al señor Arenas Patiño, teniendo como base el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de cotización, y una tasa de reemplazo del 90%, para lo cual sostuvo que el petente es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la época en que entró en vigencia la mencionada ley, éste tenía más de 40 años de edad, por lo que se le debe aplicar en lo concerniente lo que al respecto establece el Decreto 758 de 1990. Aspecto que no comparte el vocero judicial de la entidad de seguridad social convocada a la litis, pero no suministra razón alguna que pruebe su inconformidad. Así las cosas, lo ortodoxo sería desatar el recurso de apelación planteado, pero observa la Sala que el Juez en este evento no debió

conceder el recurso de apelación.Rad. 9545 Alonso Arenas Patiño.

Vs. I.S.S.

9 El artículo 57 de la Ley 2 de 1984 impone la obligación al recurrente de “sustentar” el recurso ante el mismo Juez que deba concederlo, la que está íntimamente relacionada con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual impone la sustentación por cuanto solamente de esta manera se podrá determinar cuando la sentencia o la decisión en general está o no en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Frente a esta circunstancia, la Corte Suprema de Justicia en providencia del 30 de agosto de 1984, con ponencia del Honorable Magistrado Dr. Humberto Murcia Ballén, expresó: “Si como ya está dicho la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión ésta derivada de la voz latina “impugnare” que significa “combatir, contradecir, refutar”, tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación. Esta es y tiene que ser justamente, a juicio de la Corte la filosofía

jurídica que contiene el precitado art. 57 de la Ley 2 de 1984 y con ese criterio debe interpretarse; otra interpretación de esa norma significa a más de un análisis exegético del precepto, distorsionar su propia y peculiar etiología. Para no tolerar esguinces al precepto legal transcrito, y más precisamente para impedir que su razón finalística se quede en la utopía, cree la Corte que no puede darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como “si hay prueba de los hechos”, o “no están demostrados los hechos” u otras semejantes, puesto que aquellosRad. 9545 Alonso Arenas Patiño. Vs. I.S.S. 10 calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente las razones o motivos de inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas a que llegó el juez en su proveído impugnado…” De acuerdo con lo anterior, quien sustenta debe expresar las razones concretas de su inconformidad con la providencia recurrida para que esta sea revocada o modificada por el superior. Y para lograr este objetivo es indispensable hacer ver al superior, ya sea mediante la crítica del análisis de la prueba, demostrando que esta

fue apreciada erradamente por el a quo; que de la misma se deducen conclusiones diferentes a las que aquél llegó en la decisión atacada; o también que no se aplicó el precepto legal pertinente o se hizo una interpretación equivocada de este, etc. En otras palabras, se deben refutar los argumentos expuestos por el Juez en su fallo diciendo por qué se consideran equivocados y exponiendo la apreciación que se estima es la correcta para llevar al juez de segundo grado el convencimiento de que debe acceder a lo solicitado por el impugnante. En el caso particular, el vocero judicial de la entidad de seguridad social convocada al pleito interpuso y sustentó el recurso de apelación dentro del término legal mediante escrito visible entre folios 283 al 284 del expediente con el objeto de que la decisión de primera instancia sea revocada en su totalidad. En el acápite que tituló “Sustentación del Recurso” que dividió en cinco puntos textualmente anotó:

“ (…)Rad. 9545 Alonso Arenas Patiño.

Vs. I.S.S.

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1. Con fecha Mayo 27 de 2009, fue admitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito, la demanda que el Sr. ALONSO ARENAS PATIÑO, impetró en contra del ISS.

2. El juzgado admitió la demanda y ordenó correr traslado a la parte demandada, quien se notificó de la misma en su oportunidad legal, contestando la demanda y proponiendo excepciones.

3. El escrito de excepciones fue presentado dentro de la contestación de la demanda, el cual fue proveído el 14 de Octubre de 2009, es decir, dentro del término que concede la ley al demandado para defenderse contra las pretensiones del demandante.

4. El juzgador de primera instancia concedió la reliquidación sin tener en cuenta que el ISS, liquidó la pensión con base en 1359 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de 853.576 pesos, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, liquidando correctamente la prestación al demandante.

5. Lo anterior constituye una errada aplicación a las normas aplicables a este caso, razón por la cual se impone la solicitud del recurso de apelación contra la providencia 27 de Mayo de 2010, Rad-2009-276, por medio de la cual el despacho se abstuvo de dar por probadas las excepciones propuestas, a efectos de que se revoque tal decisión y en su lugar se declaren probadas las excepciones anteriormente enunciadas por la parte demandada”.

A la luz de lo que se debe entender por sustentación, es claro para Corporación que la parte recurrente no cumplió con el requisito que se hecha de menos, pues el apelante simplemente se limitó a decir que el fallador de instancia no tuvo en cuenta los presupuestos sobre los cuales el ISS le otorgó la pensión al señor Arenas Patiño, lo cual dicho sea de paso no es cierto, pero no expresó razón alguna que le permitan a la Sala determinar los presuntos errores en que se incurrió en fallo, respecto a lo determinado por la accionada.

En recientes pronunciamientos, la Corte Suprema de Justicia, abordando este específico tema de la conjunción de la sustentaciónRad. 9545 Alonso Arenas Patiño. Vs. I.S.S. 12 del recurso de apelación impuesto por el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y el principio de consonancia establecido en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 ha sido enfática en reiterar que el recurrente tiene la obligación de sustentar expresamente todos los puntos atacados en la alzada, esto es, debe pronunciarse sobre todas las materias de las cuales discrepa para delimitar específicamente los puntos sobre los que se contrae el recurso de apelación. Así por ejemplo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 29 de junio de 2006, radicación No.26936, Magistrado Ponente Dr. Eduardo López Villegas, expuso: “Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2 de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones

igualmente expresas. En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se ex plique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia”. (Subrayado por la Sala).Rad. 9545 Alonso Arenas Patiño.

Vs. I.S.S.

13 Igualmente, en sentencia del 23 de mayo de 2006, radicación No.26225, Magistrados Ponentes Drs. Francisco Javier Ricaurte Gómez y Camilo Tarquino Gallego, la Corte señaló: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.” (…) Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es

obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe. La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (rad.26314).” Así las cosas la Sala se abstendrá de conocer de la apelación otorgada, por las razones antes esgrimidas. Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales,

R E S U E L V E:Rad. 9545

Alonso Arenas Patiño.

Vs. I.S.S.

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PRIMERO: ABSTENERSE de conocer de la apelación otorgada, por los motivos que se dejaron consignados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Remítase el expediente al juzgado de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE Y DEVUÉLVASE La decisión anterior por su pronunciamiento oral, quedó notificada en estrados, en constancia se firma por quienes en ella intervinieron.

WILLIAM SALAZAR GIRALDO

Magistrado Ponente

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO GILDARDO MUÑOZ CARDONA

Magistrado Magistrado

ÓSCAR MAURICIO POLO SÁNCHEZ

Secretario