TSDJ MZL SL - 20090078800 - 9725-(24-03-2011)-1

RAD. 2009.00788.00 - 9725

APELACIÓN SENTENCIA.

EJECUTIVO. ANA MARÍA LUCERO

JIMÉNEZ EN CONTRA DE LA

NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL Y EL

FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y OTROS.

TRIBUNAL SUPERIOR

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: DR. WILLIAM SALAZAR GIRALDO

MANIZALES, MARZO VEINTICUATRO (24) DE DOS MIL ONCE

(2011). Siendo las diez de la mañana de la fecha antes indicada, se constituye en audiencia pública la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, para llevar a cabo la señalada en el proceso de la referencia. Se declara abierta la sesión. Conforme a lo discutido y aprobado en Acta No. 215, la Sala decide lo siguiente:Rad. 9725 2 Ana María Lucero Jiménez. Vs. La Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otro. Ante el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, se tramitó un proceso EJECUTIVO LABORAL promovido por la señora ANA MARÍA LUCERO JIMÉNEZ en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, SECRETARÍA

DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS, FONDO

REGIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

DE CALDAS y la COMPAÑÍA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS 1.- Se afirma que el 13 de noviembre de 2007, la actora radicó

DE CALDAS y la COMPAÑÍA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS 1.- Se afirma que el 13 de noviembre de 2007, la actora radicó ante la Secretaría de Educación Departamental de Caldas – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el No.2007CES-047897, solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales como docente de vinculación nacional al plantel ESCUELA NORMAL SUPERIOR “REBECA SIERRA CARDONA” del Municipio de Anserma (Caldas), tal como lo reconoce la entidad demandada en el primer considerando de la Resolución No.1038 del 6 de marzo del 2008. 2.- Dice que la Ley 1071 del 2006 señala los términos perentorios de que dispone la entidad empleadora que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, para expedir la Resolución correspondiente (artículo.4º) y para efectuar el pago (artículo 5º). El artículo 4º señala 15 días hábiles de plazo a partir de la radicación de la solicitud para expedir la R esolución deRad. 9725 3 Ana María Lucero Jiménez. Vs. La Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otro. reconocimiento y pago de las cesantías, plazo que con el término de ejecutoria de dicho acto, se eleva a 20 días hábiles si no se interpone recurso como efectivamente sucedió en el presente caso, y el artículo 5º señala un plazo perentorio de 45 días hábiles a

partir de aquel en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, para cancelar efectivamente esta prestación social a su solicitante. 3.- Manifiesta que pese a estar señalado con precisión el plazo legal de que dispone la entidad empleadora para el pago de las cesantías solicitadas, el cual venció el día 18 de octubre de 2007, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad responsable, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas – Fondo Regional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Caldas, solo vino a expedir la Resolución No.1038 por medio de la cual le reconoce y ordena el pago de la cesantía parcial para reparación de vivienda por valor de $15.281.585.oo el día 6 de marzo de 2008, la cual fue notificada el 17 de marzo del 2008 con renuncia de ella a los términos legales para interponer recursos. El pago efectivo de la cesantía solo se efectúo el día 2 de julio del 2008, a través de la entidad financiera Banco BBVA de Colombia, según consta en copia auténtica del recibo oficial de pago que se adjunta a esta demanda. 4.- Sostiene que de los hechos anteriores se desprende con total claridad que el pago efectivo de la cesantía parcial de la actora solamente se efectuó 139 días después del plazo legal señalado en la Ley 1071 del 2006, por lo que sin ninguna duda, se generó la sanción moratoria que dicha ley contempla.Rad. 9725 4

Ana María Lucero Jiménez. Vs. La Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otro. 5.- Expresa que de conformidad con el desprendible de pago de la Secretaría de Educación de Caldas, correspondiente al mes de junio de 2008, anterior a aquél en que se efectuó el pago de la cesantía, el sueldo básico de la actora ascendía a la suma de $2.025.514.oo, suma sobre la cual se calcula la sanción que se ejecuta. PRETENSIONES Solicita la educadora ejecutante que se libre mandamiento de pago en contra del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS, FONDO REGIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS y la COMPAÑÍA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., por el valor de la sanción por mora o pago extemporáneo de las cesantías, de conformidad con el derecho contenido en el artículo 2º de la ley 244 de 1955, adicionado y modificado por el artículo 5º y su parágrafo único de la Ley 1071 del 2006, a favor de la señora Ana María Lucero Jiménez, a razón de un día de salario que ella devengaba para el día 2 de julio de 2008, fecha en la cual se hizo finalmente efectivo el pago de sus cesantías, por cada día de mora en el pago, contados entre el 13 de febrero de 2008, fecha máxima en que debió efectuarse el pago, y el 2 de julio de 2008, para un

total de 139 días a razón de $67.517.13 por día, para un total de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN PESO CON SIETE CENTAVOS ($9.384.881.07), más los intereses legales a partir del 2 de julio deRad. 9725 5 Ana María Lucero Jiménez. Vs. La Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otro. 2008 y hasta la fecha en la que se haga efectivo el pago de la sanción moratoria. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El a-quo mediante providencia del 11 de diciembre de 2009, libró mandamiento ejecutivo así: “ PRIMERO: LIBRAR MANDAMIENTO EJECUTIVO a favor de la señora ANA MARÍA LUCERO JIMÉNEZ en contra del

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE

CALDAS, FONDO REGIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO DE CALDAS Y COMPAÑÍA FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A., por los siguientes pagos: A1NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON 07/100 ($9.384.881.70) por el valor de la sanción por mora o pago extemporáneo de las cesantías, de conformidad con el derecho contenido en el artículo 2 de la ley 244 de 1955, adicionado y modificado por el artículo 5º y su parágrafo único de la ley 1071 del 2006, a razón de un día de salario que devengaba para el día 2 de julio de 2008 , fecha en que

adicionado y modificado por el artículo 5º y su parágrafo único de la ley 1071 del 2006, a razón de un día de salario que devengaba para el día 2 de julio de 2008 , fecha en que se hizo efectivo el pago de sus cesantías, por cada día de mora en el pago, contados entre el 13 de febrero de 2008,Rad. 9725 6 Ana María Lucero Jiménez. Vs. La Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otro. fecha máxima en que debió efectuarse el pago y el 2 de julio de 20087, para un total de 139 días a razón de $67.517.13 por día. 2Más los intereses legales a partir del 2 de julio de 2008 y hasta la fecha en la que se haga efectivo el pago de la sanción moratoria. BPor las costas y agencias en derecho que cause el presente proceso ejecutivo. (…)”. Posteriormente, y mediante auto del 9 de febrero del año 2010, el juez de instancia dejó sin efecto la orden contenida en el numeral 2 del Literal A del ordinal PRIMERO, contenido en la providencia de fecha diciembre 11 de 2009, y en lo demás continuó igual. Efectuada la notificación del mandamiento ejecutivo al ejecutado, La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones pero de manera extemporánea. Por su parte, El Departamento de Caldas – Secretaría de Educación, por intermedio de apoderado judicial dio contestación a la

demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones de fondo: “ FALTA DE LEGITIMACIÓNRad. 9725 7 Ana María Lucero Jiménez. Vs. La Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otro.

POR PASIVA;“PRESCRIPCIÓN” y “AUSENCIA DE TÍTULO

EJECUTIVO”.

A la Compañía La Fiduciaria la PREVISORA S.A., no le notificaron el mandamiento de pago, no empece haber librado orden de pago en su contra. Mediante providencia del día 4 de mayo de 2010, se corrió traslado por el término legal a la parte ejecutante de las excepciones planteadas por el Departamento de Caldas, no habiéndose pronunciado al respecto, no existiendo pruebas para practicar se profirió sentencia el día 29 de julio de 2010, en la cual se dispuso: “ PRIMERO: Declarar probada la excepción AUSENCIA DE TITULO EJECUTIVO propuesta por el DEPARTAMENTO DE

CALDAS SECRETARIA DE EDUCACIÓN.

SEGUNDO: No seguir adelante la ejecución en contra de

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

SECRETARÍA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS, FONDO REGIONAL DEL MAGISTERIO DE CALDAS y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en el presente proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, levantar las

medidas cautelares decretadas en este proceso.Rad. 9725 8 Ana María Lucero Jiménez. Vs. La Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otro.

CUARTO: Condenar en costas al ejecutante a favor de las entidades demandadas tásense”.

APELACIÓN El apoderado judicial de la parte ejecutante interpuso recurso de apelación, el cual le fue otorgado mediante auto del día 17 de agosto de 2010, para el efecto manifiesta que extraña sobre manera el hecho de que el fallador de instancia exprese claramente que la NACIÓN MINISTERIO – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , “propuso las excepciones por fuera del término” y sin embargo proceda a declarar probada la excepción de AUSENCIA DE TÍTULO, incluso para la entidad que no la propuso, con el argumento de que “…como quiera que la excepción que prospera ataca es la existencia del mismo título ejecutivo…por tanto da al traste con la totalidad del mandamiento de pago y favorece a la totalidad de los demandados…”, convirtiéndose de esta manera el despacho en apoderado oficioso de los intereses de uno de los demandados. Argumenta así mismo, que la reclamación administrativa que echa de menos el juez, no tiene sustento normativo ni judicial, y no es explicada su razón en la decisión que motiva la impugnación, pues parece haber sido deducida de la expresión que contiene el parágrafo único del artículo 5º de la L ey 1071 del 2006, según el cual “PARÁGRAFO. En caso de mora en el

pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual soloRad. 9725 9 Ana María Lucero Jiménez. Vs. La Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otro. bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” . Afirma el recurrente que la expresión “reconocerá” pareciera sugerirle al fallador, ya que no lo dice el auto, la necesidad de que previa a la reclamación judicial la entidad demandada profiriera un acto administrativo, bien de oficio o bien a solicitud de parte, por medio del cual reconociera “de buena voluntad”, que se ha demorado injustamente en el pago de esa prestación social y que por tanto procede a reconocer la indemnización que su mora injusta genere y a la que le obliga la ley. Afirma el recurrente que tal forma de argumentar, que no aparece en el fallo, pero que se halla intrínseca en su conclusión, resulta no solo ajena a cualquier normatividad sino además, choca con la realidad del escenario jurídico y económico en el que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dice no contar siquiera con los dineros necesarios para cancelar oportunamente las cesantías,

incrementos salariales retroactivos, etc., pues como consecuencia de ello, muchísimo menos se puede pensar que cuente con recursos suficientes para cancelar, motu propio, o a solicitud de parte, una indemnización que equivale al reconocimiento de su infracción a la ley, específicamente a la ley 1071 del 2006, y consecuentemente un reconocimiento a su ineficiencia, además de las implicaciones que puedan recaer en el funcionario que omitió la aplicación de la norma.Rad. 9725 10 Ana María Lucero Jiménez. Vs. La Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otro. Sostiene el impugnante que no puede señalar validamente una decisión judicial que el reconocimiento voluntario o provocado por una solicitud administrativa, hecho por demás bastante improbable, sea la única posibilidad legal que quepa dentro de la preceptiva del parágrafo único del artículo 5º de la ley 1071 del 2006, por el contrario tal preceptiva admite la posibilidad de que el reconocimiento provenga forzado por una decisión judicial. Por último afirma la parte apelante que no puede ser que a la injusta demora en la cancelación de una prestación social, se agregue ahora la bendición judicial que justifique la injusta demora en la cancelación de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de esa prestación social por parte del Estado. Solicita en consecuencia que se revoque la decisión contenida en el auto impugnado, y en su lugar declarar no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada y ordenar que se continúe con la ejecución de la obligación en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a favor de la demandante. CONSIDERACIONES Sería del caso estudiar el asunto para resolver el recurso de apelación propuesto por el vocero judicial de la ejecutante en

de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a favor de la demandante. CONSIDERACIONES Sería del caso estudiar el asunto para resolver el recurso de apelación propuesto por el vocero judicial de la ejecutante en contra del fallo, pero existe una situación que impide a la Sala pronunciarse sobre el mismo, veamos:Rad. 9725 11 Ana María Lucero Jiménez. Vs. La Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otro. Reza así el inciso cuarto del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989: “(…). Tratándose de apelación de sentencia, el superior verificará si existen demandas de reconvención o procesos acumulados, y en caso de no haberse resuelto sobre todos enviará el expediente al inferior para que profiera sentencia complementaria. Así mismo, si advierte que en primera instancia se incurrió en causal de nulidad, de oficio la pondrá en conocimiento de la parte afectada, o la declarará, y devolverá el expediente al inferior para que renueve la actuación anulada, según las circunstancias. (Subrayas fuera de texto). Se hace la anterior observación de carácter procesal, puesto que en el sub lite la colegiatura encuentra configurada una causal de nulidad que afecta todo lo actuado. En efecto, el numeral 1º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, reformado por el artículo 1º, modificaciones 79 y 80 del Decreto 2282 de 1989, en concordancia con el artículo 145

ibídem, dispone que el proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: “8º. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición”.Rad. 9725 12 Ana María Lucero Jiménez. Vs. La Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otro. Se trae a cuento lo anterior, porque en el asunto en examen se observa que la parte ejecutante, enderezó también su demanda en contra de la COMPAÑÍIA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., y el juez en el auto que libró mandamiento de pagó lo hizo extensivo a la sociedad en comento, sin que por lo demás obre prueba de que la parte ejecutante hubiese desistido de continuar su acción en su contra, por lo que era imperativo notificarle el mandamiento de pago librado en su contra, como ello no se hizo, no se podía dictar sentencia, pues por imperativo constitucional, nadie puede ser condenado sin antes haber sido oído y vencido en juicio , en otras palabras se incurrió en la causal de nulidad ya pretranscrita. Es por lo anterior, que no queda para la Sala otra opción diferente a declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que decidió el asunto de fondo, para que en su lugar se notifique en debida forma a la coejecutada, COMPAÑÍIA FIDUCIARIA LA PREVISORA

S.A., y adelante el trámite que legalmente corresponda, hasta poner el asunto en condiciones de decidir de fondo el asunto. Sin costas, pues las omisiones que generaron la nulidad, le son atribuibles al juez de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales,

R E S U E L V E:Rad. 9725 13

Ana María Lucero Jiménez. Vs. La Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otro.

PRIMERO: DECLARA la nulidad a partir del auto que decidió las excepciones propuestas, por las razones que se dejaron expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Por lo tanto se le deberá notificar el auto que libró mandamiento de pago a la compañía FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., y de acuerdo con su actuar, se pueda proferir decisión de fondo en este asunto.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Por su pronunciamiento oral, la anterior providencia se entiende notificada en estrados a las partes conforme a la ley. Se concluye la audiencia y se firma por quienes en ella intervinieron, leída y aprobada en todas sus partes.

WILLIAM SALAZAR GIRALDO

Magistrado Ponente

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO GILDARDO MUÑOZ CARDONA

Magistrado Magistrado

ÓSCAR MAURICIO POLO SÁNCHEZ

Secretario