TSDJ MZL SL - 2019-00033-01-(09-06-2020)

República de Colombia .

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta No. 1038 Manizales, nueve de octubre de dos mil veinte

Asunto.

El Juzgado P enal del Circuito de Salamina -Caldas-, mediante sentencia No. 048 de octubre 21 de 20 19, condenó de forma anticipada al señor Carlos Andrés Agudelo Valencia , al declararlo autor responsable de la conducta punible de “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” -modalidad de “venta”-, concediéndole la rebaja del 50% de la pena impuesta por favorabilidad respecto de la Ley 1826 de 2017 -no obstante la situación de flagrancia presentada -. El fallo fue apelado por la Fiscalía Delegada.

Antecedentes fácticos y actuación procesal

El 17 de mayo de 20 19 en horas de la mañana -06:20-06:30-, miembros de la Unidad Básica de Investigación de la Policía Nacional de la localidad en mención y previa orden de la Fiscalía, practicaron diligencias de allanamiento y registro a dos inmuebles ubicados en la carrera 9 No. 4 -42 y 4 -14 del barrio Hipódromo. Amb as diligencias fueron atendidas por sus ocupantes Carlos Andrés Agudelo Valencia y Daniel Vásquez Cruz -en su orden -. En la primera vivienda fue halladaRadicado: 2019-00033-01

Procesado: Carlos Andrés Agudelo Valencia Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Confirma y modifica

Daniel Vásquez Cruz -en su orden -. En la primera vivienda fue halladaRadicado: 2019-00033-01

Procesado: Carlos Andrés Agudelo Valencia Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Confirma y modifica

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2 sobre un armario una bolsa transparente contentiva de sustancia pulverulenta, con características simil ares al estupefaciente conocido como bazuco -base de cocaína -; en la parte superior del marco de una de las puertas habían cinco bolsas, las que contenían sustancia vegetal similar a la marihuana y al interior de un armario, así como en la parte superior d e un televisor, se halló la suma de trescientos sesenta y cinco mil pesos ($365.000) de dinero en efectivo.

En la segunda residencia allanada, se encontró en poder del señor Daniel Vásquez Cruz una bolsa transparente y en su interior una sustancia pulverulenta con características similares al estupefaciente cocaína, al igual que la suma de cuarenta mil pesos ($40.000) en efectivo, una gramera digital y un rollo de empaque plástico . Por estos hechos fueron capturados y dejados a disposición de la autoridad competente a los señores antes mencionados, junto con los elementos incautados. Al ser sometido el alcaloide a PIPH hallado en poder del señor Agudelo Valencia, éste arrojó positivo para cannabis y sus derivados, con un peso neto de 45.900 gramos, mientras que la sustancia encontrada en poder de Vásquez Cruz, arrojó positiva para cocaína y sus derivados, con un peso neto de un (1) gramo.

derivados, con un peso neto de 45.900 gramos, mientras que la sustancia encontrada en poder de Vásquez Cruz, arrojó positiva para cocaína y sus derivados, con un peso neto de un (1) gramo.

La audiencia de legalización a la orden de allanamiento y registro, la incautación de los elementos materiales de prueb a y de captura de los señores Agudelo Valencia y Vásquez Cruz , se efectivizó al día siguiente ante el Juzgado Promiscuo Municipal de La Merced -Caldas-, y allí la Fiscalía Instructora les imputó cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estup efacientes, tipificado y sancionado en el artículo 376, inciso 2º del Código Penal, en laRadicado: 2019-00033-01

Procesado: Carlos Andrés Agudelo Valencia Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Confirma y modifica

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3 modalidad específica de “venta”, cargos que fueron admitidos por Carlos Andrés Agudelo Valencia, en tanto que Vásquez Cruz con posterioridad, realizó un preacuerdo con la Fiscalía.

Correspondió el asunto al Juzgado P enal del Circuito aludido, adelantando la audiencia de individualización de pena para sentencia anticipada, en la que la Fiscalía luego de remitirse a las condiciones individuales, familiares, sociales y modo de vivir de los allanados, dejó a criterio del Despacho lo relacionado con la dosificación de la pena y la concesión o no de subrogados penales. La Defensa por su parte reclamó para sus representados, la imposición de la pena mínima y

a criterio del Despacho lo relacionado con la dosificación de la pena y la concesión o no de subrogados penales. La Defensa por su parte reclamó para sus representados, la imposición de la pena mínima y sobre ésta la rebaja del 50% por favorabilidad.

El 21 de octubre de 2019 el Juzgado de Conocimiento emitió el fallo de las especificaciones anotadas supra y dentro del cual dio aplicación a la Ley 1826 de 2017, esto es, el principio de favorabilidad para el acusado Carlos Andrés Agudelo Valencia , motivo por el que tasó la pena en treinta y siete (37) meses y quince (15) días de prisión y multa de once punto siete (11.7) smlmv, pero sin acceder -como se dijo-, al subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

La impugnación

Finiquitada la lectura de la sentencia, la Fiscalía enfiló su protesta en contra de la misma, cuya razón central de la discordia está en la rebaja del 50% concedida al señor Agudelo Valencia, pues la misma debió ser de la cuart a parte de la pena a imponer, debiendoRadicado: 2019-00033-01

Procesado: Carlos Andrés Agudelo Valencia Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Confirma y modifica

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4 quedar en 56 meses de prisión. El legislador creó un procedimiento especial y abreviado que no puede ser aplicado al delito acá investigado, al no encontrarse enlistado en el artículo 534 del

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4 quedar en 56 meses de prisión. El legislador creó un procedimiento especial y abreviado que no puede ser aplicado al delito acá investigado, al no encontrarse enlistado en el artículo 534 del procedimiento especial abreviado, y en todo caso, como la captura fue en flagrancia, la rebaja debe aplicarse según el estanco procesal en que se encuentre.

Para el recurrente se está frente a dos procedimientos diferentes y por ende con trato diferente, debiéndose aplicar lo dis puesto en los artículos 350 y 351 del Código de Procedimiento Penal, y de aceptarse como procedió el Despacho fallador, resulta violatorio al debido proceso en cuanto al principio de legalidad, por lo que solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia.

La Defensa como no recurrente comparte la sentencia proferida, ya que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no tiene un criterio homogéneo frente a la concesión de la favorabilidad en los delitos que no están consagrados en el artículo 534 del procedimiento especial abreviado, y además la postura optada por el Despacho, favorece a su representado y se debe mantener.

Consideraciones del Tribunal

La censura al fallo primario se centra en lo esencial, en controvertir la aplicabilidad del principio de favorabilidad por parte del a quo, con fundamento en la Ley 1826 del 2017 en su artículo 16 , pues no es posible concederse el máximo de rebaja, entratándose de un procedimiento de captura en flagrancia por el punible del artícu lo 376,Radicado: 2019-00033-01

Procesado: Carlos Andrés Agudelo Valencia

no es posible concederse el máximo de rebaja, entratándose de un procedimiento de captura en flagrancia por el punible del artícu lo 376,Radicado: 2019-00033-01

Procesado: Carlos Andrés Agudelo Valencia Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Confirma y modifica

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5 y porque se trata de un régimen excepcional , por lo que en este evento no debe aplicarse el descuento del 50%, sino remitirse al parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, esto es, una rebaja de apenas la octava parte para el punible establecido.

Al pronto advierte la Sala, que en el caso presente la raz ón está de parte del confutante y para llegar a tal planteo, basta con hacer remisión a decisión proferida por esta misma Co rporación en un caso de similar jaez, diferenciado solo en que en este evento hubo aceptación de cargos mientras en el otro la sentencia anticipada se cristalizó a raíz de un preacuerdo, pero que para los fines jurídicos son casos aplicables a las normas allí establecidas. Véase:

“4.1. Conforme se anunciara a l inicio de este proveído, habría de pronunciarse al Sala respecto de la súplica elevada por la Fiscalía para modificar la sentencia, en el sentido de dispensar al acusado Orrego Rojas únicamente con la disminución de la octava parte de la pena imponible, en razón de la situación de flagrancia en que fue capturado.

Sin embargo, el estudio de las breves razones que constituyen la discrepancia del

octava parte de la pena imponible, en razón de la situación de flagrancia en que fue capturado.

Sin embargo, el estudio de las breves razones que constituyen la discrepancia del Delegado del Acusador, dan cuenta de una evidente causal de nulidad que impide abordar de fondo el asunto, toda vez que si bien es cierto el A quo incurrió en una notoria irregularidad al otorgar una rebaja en la pena que carece de respaldo en la legislación vigente, la modificación de dicho aspecto constituiría un control material del preacuerdo que se encuentra proscrito para el Juzgador, so pena de usurpar el rol de las partes.

Por manera que, ante la rampante y sustancial trasgresión del debido proceso, toda vez que el Cognoscente dio aplicación al axioma de favorabilidad en un caso donde no convergen los presupuestos más básicos y esenciales que le darían paso, la única solución plausible será declarar la ineficacia de lo actuado, desde el momento de la aprobación del pacto suscrito, en procura de que la actuación retorne a los cauces de la legalidad.

4.2. Recuérdese que la referida máxima tiene entibo, no solo en el artículo 29 de la Constitución Política en tanto dispone que: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, sino también, en el canon 6 del Código de Procedimiento Penal, acorde con el cual: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable,Radicado: 2019-00033-01

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6 aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”

Destáquese empero, que siendo cierto, como lo acotó el señor Juez citando a la Honorable Corte Suprema de Justicia, 1 dicho principio tiene aplicación en sus modalidades ultraactiva y retroactiva cuando se presenta la sucesión de leyes en el tiempo y existen do s que surgen aplicables al caso concreto, no lo es, que tal garantía pueda irradiar el caso de marras.

Ello, comoquiera que si bien la Ley 1826 de 2017 establece un procedimiento penal abreviado y reglamenta la actuación del acusador privado, el mismo, p or disposición expresa del Legislador, se circunscribe a un conjunto específico de tipos penales, dentro de los cuales no se encuentra el descrito en el artículo 376 del Código Penal. Lo que entraña un viraje en la política criminal tendiente a posibilitar una solución más ágil y eficaz en aquellos eventos catalogados por el Legislador como menos lesivos, sin que ello signifique que ahora pueda hacerse extensivo, sin restricción alguna a todo el elenco penal, como la motivación del A quo lo sugiere, bajo la excusa de consultar la teleología de la Ley en comento, en orden a procurar la celeridad en el juzgamiento de los delitos de inferior entidad.

Y es que no es acertado concluir, como lo hiciera el Cognoscente de primer nivel, que

excusa de consultar la teleología de la Ley en comento, en orden a procurar la celeridad en el juzgamiento de los delitos de inferior entidad.

Y es que no es acertado concluir, como lo hiciera el Cognoscente de primer nivel, que en el particular concurran dos leyes asignadas al caso concreto, habida cuenta que el artículo 10 de la Ley 1826, que adicionó el 534 de la Ley 906 de 2004, demarcó sin hesitaciones el ámbito de aplicación del nuevo procedimiento abreviado, circunscribiéndolo a una gama específica de conductas delictivas, así:

Artículo 10. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 534, así:

Artículo 534. Ámbito de aplicación. El procedimiento especial abreviado de que trata el presente título se aplicará a las siguientes conductas punibles:

1. Las que requieren querella para el inicio de la acción penal.

2. Lesiones personales a las que hacen referencia l os artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116, 118 y 120 del Código Penal; Actos de Discriminación (C. P. Artículo 134A), Hostigamiento (C. P. Artículo 134B), Actos de Discriminación u Hostigamiento Agravados (C. P. Artículo 134C), inasistencia alimentaria (C. P. artículo 233) hurto (C.

P. artículo 239); hurto calificado (C. P. artículo 240); hurto agravado (C. P. artículo 241), numerales del 1 al 10; estafa (C. P. artículo 246); abuso de confianza (C. P. artículo 249); corrupción privada (C. P. artículo 250A); administración desleal (C. P.

241), numerales del 1 al 10; estafa (C. P. artículo 246); abuso de confianza (C. P. artículo 249); corrupción privada (C. P. artículo 250A); administración desleal (C. P. artículo 250B); abuso de condiciones de inferioridad (C. P. artículo 251); utilización indebida de información privilegiada en particulares (C. P. artículo 258); los delitos contenidos en el Título VII Bis, para la protección de la información y los datos, excepto los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o entidades del Estado; violación de derechos morales de autor (C. P. artículo 270); violación de derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (C. P. artícu lo 271); violación a los mecanismos de protección de derechos de autor (C. P. artículo 272); falsedad en

1 C.S.J. Sala de Casación Penal. M.P. Guillermo Duque Ruiz. 04-09-96Radicado: 2019-00033-01

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7 documento privado (C. P. artículos 289 y 290); usurpación de derechos de propiedad industrial y de derechos de obtentores de variedades vegetales (C. P . artículo 306); uso ilegítimo de patentes (C. P. artículo 307); violación de reserva industrial y comercial (C. P. artículo 308); ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312).

En caso de concurso entre las con ductas punibles referidas en los numerales

comercial (C. P. artículo 308); ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312).

En caso de concurso entre las con ductas punibles referidas en los numerales anteriores y aquellas a las que se les aplica el procedimiento ordinario, la actuación se regirá por este último.

Parágrafo. Este procedimiento aplicará también para todos los casos de flagrancia de los delitos contemplados en el presente artículo.

Así que, sin lugar a dudas, este procedimiento especial fue estatuido única y exclusivamente para los delitos querellables y aquellos previstos en el numeral 2 de la precitada norma.

4.3. De otro lado, tampoco se trata, como se dijera en la providencia confutada, de una aplicación retroactiva de un precepto, puesto que la misma entró en vigencia desde el 12 de julio de la presente calenda y el delito fue cometido el 15 del mismo mes, lo que implica que ya se encontra ba vigente y habría sido directamente aplicable sin necesidad de circunloquios jurídicos, si es que la conducta contra la salud pública estuviera recogida por la misma.

Es así pues, que no asoman valederas las argumentaciones del señor Juez para, so pretexto de una favorabilidad inaplicable al particular, con sujeción al canon 16 Ejusdem, validar el preacuerdo que le fue puesto a examen, y, llevándose de calle la normativa procedimental penal, otorgarle al señor Carlos Andrés Orrego Rojas una rebaja punitiva que no le podía ser ofrecida por el Acusador, puesto que el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, reformado por la Ley 1453 de 2011, instituye

rebaja punitiva que no le podía ser ofrecida por el Acusador, puesto que el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, reformado por la Ley 1453 de 2011, instituye que cuando la persona sea capturada en situación de flagrancia, sólo tendrá derecho a una cuarta parte del beneficio de que trata el artículo 351 del C.P.P.

A la luz de estas breves reflexiones, y como al inicio de la considerativa se presagiara, en vista de que la concesión de la disminución punitiva constituyó la razón misma de asentir el acuerdo por parte del acusado; la decisión que en derecho corresponde será declarar la ineficacia del acto procesal desde su aprobación inclusive, a efectos de que la actuación retorne por la senda legalmente estatuida…”2

Para el caso en concreto, la decisión del a quo en la imposición de la pena al allanado Carlos Andrés Agudelo Valencia , de treinta y siete (37) meses y quince (15) días de prisión y multa de once punto siete (11.7) smlmv, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1826 de

2 Tribunal Superior de Manizales –Sala Penal de Decisión - Radicado No. 2017 -00433-01. M.P. Dra. Dennys Marina Garzón Orduña. Aprobada Acta No. 1723 del 12 de diciembre de 2017.Radicado: 2019-00033-01

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8 2017 y no la restricción d el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, por un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en razón de haber aceptado cargos en la audiencia de formulación de imputación, aplicando una rebaja de la pena de la mitad -50%- y no de una cuarta parte de la mitad como se debió hacer en este caso, es desatinada, en virtud a que fácil se observa, que ninguna variación sustancial o procesal (con los mismos efectos) - legislativa o jurisprudencial -, se ha presentado en el sub examine , como para pensarse que existen nuevos elementos de juicio que podrían favorecer ahora la s ituación jurídica del encartado Agudelo Valencia.

Las condiciones que cita en favor del procesado el primer estanco, tales como la aplicación del artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, la que si bien establece un procedimiento penal abreviado y reglamenta la actuación del acusador privado, el mismo, por disposición expresa del Legislador, se circunscribe a un conjunto específico de tipos penales, dentro de los cuales no se encuentra el descrito en el artículo 376 del Código Penal, por el que fue condenado el señor Agudelo Valencia , sin que se haya presentado un tránsito legislativo favorable y de paso no amerita ba la revisión de la dosificación punitiva , conforme a los postulados del prin cipio de favorabilidad concedido.

el señor Agudelo Valencia , sin que se haya presentado un tránsito legislativo favorable y de paso no amerita ba la revisión de la dosificación punitiva , conforme a los postulados del prin cipio de favorabilidad concedido.

Erró pues la primera instancia en acudir para el caso concreto, al artículo 10 de la citada Ley 1826, que adicionó el 534 de la Ley 906 de 2004, y que demarcó sin hesitaciones el ámbito de aplicación del nuevo procedimiento abreviado, circunscribiéndolo a una gamaRadicado: 2019-00033-01

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9 específica de conductas delictivas, la que en efecto no está incluida la cometida por el acá procesado, tal y como se vio con antelación.

Las circunstancias que rodearon el punible, su pronta presentación ante las autoridades, la aceptación voluntaria de cargos y el arrepentimiento frente a lo sucedido, no fueron valoradas en debida forma por el Juez de conocimiento al momento de estudiar los parámetros para tasar la pena y aplicar la correspondiente rebaja a la que tenía derecho el procesado por la aceptación de cargos, puesto que el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, reformado por la Ley 1453 de 2011, instituye que cuando la persona sea capturada en situación de flagrancia, sólo tendrá derecho a un a cuarta parte del beneficio de que trata el artículo 351 del C ódigo de Procedimiento Penal.

por la Ley 1453 de 2011, instituye que cuando la persona sea capturada en situación de flagrancia, sólo tendrá derecho a un a cuarta parte del beneficio de que trata el artículo 351 del C ódigo de Procedimiento Penal.

Bien vale la pena recordar aquí, con la Corte Constitucional, cómo de la detención preventiva y por ende de la pena de prisión, se predica que ella tiene un carác ter excepcional y que su aplicación por los jueces debe estar precedida del análisis estricto y de la evaluación seria y ponderada de las circunstancias involucradas en el caso concreto, pues ésta no supone que los encargados de aplicarla gocen de un pleno arbitrio al momento de apreciar si se justifica o no afectar la libertad de una persona, ya que ésta, ha de estar, sin embargo, acoplada a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que, al obrar como límites, le imprimen a los supuestos de privac ión de la libertad la naturaleza excepcional que deben tener, erigiéndose, entonces, en garantías de ese derecho fundamental3.

3 Cfr. Corte Constitucional sentencia C 327 / 97. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.Radicado: 2019-00033-01

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10 En ese sentido, se confirmará en forma parcial la sentencia objeto de impugnación, y se modificará el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo confutado en cuanto se le impuso como pena

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10 En ese sentido, se confirmará en forma parcial la sentencia objeto de impugnación, y se modificará el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo confutado en cuanto se le impuso como pena principal de treinta y siete (37) meses y quince (15) días de prisión y multa de once punto siete (11.7) smlmv al señor Carlos Andrés Agudelo Valencia, y en su lugar la pena a imponer es de cincuenta y seis (56) meses y siete (7) días de prisión y multa de diecisiete punto seis (17.6) smlmv . Se le condenará igualmente a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mism o tiempo de la sanción impuesta y en ese sentido de igual forma se modificará – parcialmenteel numeral cuarto , habida cuenta a que hace referencia “a los atrás referenciados” . Los demás numerales del fallo quedarán incólumes.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala Penal de Deci sión-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar en forma parcial la sentencia apelada en cuanto condenó de manera anticipada al señor Carlos Andrés Agudelo Valencia de condiciones civiles y personales conocidas en el proceso por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. Modificar el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo confutado en cuanto se le impuso como pena principal de treinta y siete (37) meses y quince (15) días de prisión y multa de once punto

2. Modificar el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo confutado en cuanto se le impuso como pena principal de treinta y siete (37) meses y quince (15) días de prisión y multa de once punto siete (11.7) smlmv al señor Carlos Andrés Agudelo Valencia, y en su lugar la pena a imponer es de cincuenta y seis (56) meses y sieteRadicado: 2019-00033-01

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11 (7) días de prisión y multa de diecisiete punto seis (17.6 ) smlmv. Se le condenará igualmente a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción impuesta y en ese sentido de igual forma se modificará -parcialmenteel numeral cuarto , habida cuenta a que hace referencia “a los atrás referenciados”.

3. Los demás numerales del fallo quedan incólumes.

4. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de Casación, el cual deberá int erponerse ante este Tribunal dentro de los términos de Ley.

Notifíquese y Cúmplase

Gloria Ligia Castaño Duque

César Augusto Castillo Taborda (Salvamento de voto)

Antonio Toro Ruiz

Valentina Ríos González Secretaria