TSDJ MZL SL - 306-01 9569-(27-01-2011)

RAD. No. 306-01 9569 (SENTENCIA) ORDINARIO

DE MARIA ESTELA AGUIRRE LONDOÑO CONTRA

EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ___________________________________________

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR

SALA LABORAL

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: DOCTOR GILDARDO MUÑOZ CARDONA.

MANIZALES, VEINTISIETE (27) DE ENERO DE DOS MIL ONCE (2011) A las nueve y treinta de la mañana del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), oportunidad señalada para celebrar la audiencia pública dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARIA ESTELA AGUIRRE LONDOÑO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. El Magistrado Ponente declaró abierto el acto. Previa deliberación de los HH. Magistrados que integran la Sala de Decisión y de conformidad con el Acta de Discusión Nro. 161, por unanimidad acordaron la siguiente providencia: En el Juzgado Tercero Laboral del Circuito la señora MARIA ESTELA AGUIRRE LONDOÑO promovió proceso ordinario laboral en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.______________________________________________________ II

HECHOS DE LA DEMANDA.

La señora MARIA ESTELA AGUIRRE LONDOÑO laboró entre mayo de de 1996 y diciembre de 2003 al servicio del ICBF, desempeñándose como

Auxiliar de Servicios Especiales en el Jardín Infantil Chinchiná, período durante el cual estuvo afiliada al sistema de seguridad social. Durante el mes de septiembre (sic) la actora comenzó a presentar dolor lumbar, siéndole diagnosticada una hernia discal y remitida a neurocirugía para tratamiento quirúrgico. A la accionante se le practicaron tres cirugías, no obstante, no presentó mejoría, por el contrario, el dolor se hacía más fuerte y evidenciando cuadro depresivo. Finalmente, la señora AGUIRRE LONDOÑO fue diagnosticada con síndrome de espalda fallida. Debido a que la actora se encontraba con incapacidad total desde hacía ocho meses, fue remitida a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, habiendo sido valorada el 9 de marzo de 2004, expidiéndose el dictamen No. 2147, en el que se le asignó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 38.84%. La accionante interpuso recurso de apelación, por lo que en dictamen del 13 de diciembre de 2006 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le otorgó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 41.18%. La demandante tiene la densidad de semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez que depreca.______________________________________________________ III

PRETENSIONES.

Solicita la señora MARIA ESTELA AGUIRRE LONDOÑO que se declare que tiene la condición jurídica de invalida y que en consecuencia, se le reconozca y pague la pensión de invalidez por riesgo común. Que se condene en costas a la accionada.

RESPUESTA A LA DEMANDA.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por intermedio de

reconozca y pague la pensión de invalidez por riesgo común. Que se condene en costas a la accionada.

RESPUESTA A LA DEMANDA.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por intermedio de apoderado judicial dio contestación a la demanda, aceptando algunos de los hechos y negando los demás. Explicó que la demandante no acreditó los requisitos para acceder a la pensión que depreca, pues la Junta Nacional de Calificación de invalidez le otorgó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de mérito que denominó “PRESCRIPCIÓN”, “INEXISTENCIA DEL

DERECHO RECLAMADO” y “DECLARABLES DE OFICIO”.

PRUEBAS QUE OBRAN EN EL PROCESO. Documentos allegados con la demanda (fls. 9 a 121) Testimoniales: Carlos Alberto Pardo Trujillo (fl. 155), Federico Ocampo Acevedo (fl. 157). Dictamen Pericial (fls 161 a 162). TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA______________________________________________________ IV Fracasada la conciliación, en audiencia de trámite fueron decretadas las pruebas solicitadas, las cuales se practicaron en la oportunidad procesal. El 9 de abril del año 2010 se dictó sentencia a través de la cual se declaró probada la excepción de “inexistencia del derecho reclamado”; se absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora AGUIRRE LONDOÑO y se condenó en costas a la demandante. LA APELACIÓN La mandataria judicial de la accionante insiste en los argumentos

todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora AGUIRRE LONDOÑO y se condenó en costas a la demandante. LA APELACIÓN La mandataria judicial de la accionante insiste en los argumentos expuestos en el libelo y dice además que, las pruebas testimoniales dan fe del precario estado de salud de la actora. De otro lado, plantea la nulidad de la actuación por no haberse fijado nueva fecha para la celebración de la audiencia en la que se le corrió traslado del dictamen pericial, pues con anticipación ella manifestó su imposibilidad de concurrir a la diligencia y además, manifiesta que en el trámite procesal no se le corrió traslado para presentar las alegaciones de conclusión. En síntesis, reclama la revocatoria del fallo y en subsidio, la declaratoria de nulidad de la actuación. Para resolver,

SE CONSIDERA.

Con el escrito gestor, pretende la accionante que se declare que tiene la condición jurídica de inválida y que en consecuencia, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de origen común. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al descorrer el traslado inicial, sostiene que la actora no es acreedora del beneficio pensional deprecado, pues______________________________________________________ V la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le otorgó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%.

En la sentencia que ahora se revisa por vía de apelación, la señora jueza a quo negó todas las súplicas de la demanda por cuanto estimó que la actora no tiene la condición jurídica de inválida y por tanto, no es beneficiaria de la pensión que depreca.

jueza a quo negó todas las súplicas de la demanda por cuanto estimó que la actora no tiene la condición jurídica de inválida y por tanto, no es beneficiaria de la pensión que depreca. La mandataria judicial de la señora AGUIRRE LONDOÑO interpuso recurso de apelación insistiendo en que la actora reúne las condiciones para acceder al derecho que depreca y poniendo de manifiesto que en el trámite del proceso se suscitaron algunas irregularidades que implican la nulidad del mismo. Dispone el artículo 38 de la ley 100 de 1993, lo siguiente: “ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” A su turno, el decreto 917 de 1999 en sus artículos 2 y 6 señala:

“ARTICULO 2o. DEFINICIONES DE INVALIDEZ,

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, CAPACIDAD LABORAL Y TRABAJO HABITUAL. Para efecto de la aplicación y cumplimiento del presente decreto, adóptanse las siguientes definiciones: a) Invalidez: Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral. b) Incapacidad permanente parcial: Se considera con incapacidad permanente parcial a la persona que por cualquier causa, de cualquier______________________________________________________

VI origen, presente una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 5% e inferior al 50%. c) Capacidad Laboral: Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual. d) Trabajo Habitual: Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social.

“ARTICULO 6o. CALIFICACION DEL ESTADO DE INVALIDEZ.

La calificación y expedición del dictamen sobre el estado de la invalidez corresponde a las Juntas de Calificación de Invalidez, quienes conocerán de los siguientes asuntos: a) La calificación y revisión de la pérdida de la capacidad laboral y la incapacidad permanente parcial, en caso de controversia. b) La calificación del origen, el grado, la fecha de estructuración y la revisión del estado de invalidez. c) La calificación del origen del accidente y de la enfermedad, con base en la Ley 100 de 1993, el Decreto-ley 1295 de 1994 y demás normas reglamentarias, en caso de controversia. d) La calificación del origen de la muerte en caso de controversia. Las Juntas de Calificación de la Invalidez deben emitir el dictamen de la

Invalidez el cual, en todos los casos, reflejará exactamente el contenido del acta correspondiente a cada caso revisado por la misma y será el resultado de la deliberación de los miembros encargados de calificar. De igual modo, corresponde a la respectiva Junta notificar el dictamen al afiliado, quien puede aceptarlo o apelarlo ante las instancias competentes.” No obstante lo anterior, la Honorable corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de agosto de 2005, rad. 25505 explicó: “Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen______________________________________________________ VII emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: “(....) El ataque está edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne”. (Resalta la Sala). “ Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en

otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc.. “De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez.” “(…) “ Es sabido que para obtener la pensión de invalidez se requiere que el afiliado al sistema de seguridad social haya sido declarado inválido, así mismo que para determinar ese estado, la Ley 100 de 1993 estableció un procedimiento especial y adjudicó para su calificación la competencia exclusiva a las Juntas de Calificación de Invalidez, Regionales o Nacional, siguiendo las directrices de orden técnico y científico que para tal efecto establece el manual único de calificación de invalidez.______________________________________________________ VIII ” Por consiguiente, cuando se trate de demandar el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez, es imprescindible obtener el dictamen de las aludidas Juntas de Calificación de Invalidez, según

el mandato expreso de los artículos 41 y s.s. de la Ley 100 de 1993, y una vez allegado al proceso, el juez de instancia debe perentoriamente acogerlo , pero eso sí como lo advirtió la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005 radicado 24223 “siempre y cuando el mismo esté sujeto al trámite y parámetros previstos en las normas reglamentarias, sin perjuicio de lo que puedan deducir de otras pruebas aportadas al proceso y que en un momento dado les ofrezcan una mejor o mayor convicción, por corresponder a la verdad que emerge del proceso”. La cita precedente también es para recalcar, que en tratándose del reconocimiento prestaciones derivadas del sistema general de seguridad social es estricta y únicamente acogible el dictamen de las Juntas de Calificación de Invalidez, por ser ellas las entidades establecidas en la Ley para determinar el grado de pérdida de la capacidad de los afiliados. Interesa a la Sala lo emanado de las Juntas Regional y Nacional de calificación de Invalidez porque son cuerpos colegiados conformados según el decreto reglamentario 2463 de 2001 específicamente para emitir tales dictámenes; sus decisiones son obligatorias según el artículo 11 idem.; los médicos son especializados en medicina laboral, medicina del trabajo y salud ocupacional. Luego entonces, si las entidades competentes no le asignaron a la demandante una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, no son las pruebas testimoniales arrimadas al plenario suficientes para desquiciar el dictamen técnico

científico de los órganos colegiados.______________________________________________________ IX Ahora bien, depreca la accionante una pensión de invalidez por riesgo común, siendo su marco normativo el artículo 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la ley 860 de 2003 que dispone: Artículo  1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos t res (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez . El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009.” En síntesis, si la señora MARIA ESTELA AGUIRRE LONDOÑO no tiene la calidad de inválida, porque las Juntas de Calificación de Invalidez apenas le asignaron un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 41.10%, no podía hacerse acreedora de la pensión que depreca y por tanto, el fallo absolutorio de primer grado habrá de confirmarse.

No pasa por alto la Corporación que la mandataria judicial de la demandante solicita además la declaratoria de nulidad de lo actuado porque solicitó el aplazamiento de una audiencia y a tal pedimento no accedió al despacho, máxime

primer grado habrá de confirmarse.

No pasa por alto la Corporación que la mandataria judicial de la demandante solicita además la declaratoria de nulidad de lo actuado porque solicitó el aplazamiento de una audiencia y a tal pedimento no accedió al despacho, máxime si se tiene en cuenta que en esa oportunidad se le corrió traslado a las partes para objetar el dictamen pericial. Igualmente, ancla su pedimento en el hecho que no se le hubiese dado oportunidad para presentar alegatos de conclusión.______________________________________________________ X A decir verdad, para este Juez Plural no se evidencia en el plenario causal alguna de las taxativamente enlistadas en el artículo 140 de Código de Procedimiento Civil para proceder a anular la actuación. Ello, porque la decisión de modificar la fecha de una diligencia judicial es facultativa del Juez de conocimiento, cuando esto no es deprecado por ambas partes. Y es que no pueden ser de recibo los argumentos de la parte actora en el sentido que se le cercenó la oportunidad para controvertir el dictamen pericial porque no se modificó la fecha de tercera audiencia de trámite, celebrada el 20 de noviembre de 2010, pues allí se corrió el traslado del artículo 238 del C.P.C, en el que se indica “Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que complemente o aclare, u objetarlo por error grave”; es decir, si bien la mandataria judicial de la señora AGUIRRE LONDOÑO no podía comparecer al Despacho en esa oportunidad, tenía tres (3) días para presentar la objeción y no lo hizo.

Segundo, tampoco se le vulneró a la accionante el debido proceso porque la jueza no le dio oportunidad para presentar alegaciones pues consagra el

podía comparecer al Despacho en esa oportunidad, tenía tres (3) días para presentar la objeción y no lo hizo.

Segundo, tampoco se le vulneró a la accionante el debido proceso porque la jueza no le dio oportunidad para presentar alegaciones pues consagra el artículo 80 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, lo siguiente: “ ARTÍCULO 80. AUDIENCIA DE TRAMITE O DE PRUEBA. En el día y hora señalados el Juez practicará las pruebas, dirigirá las interpelaciones o interrogaciones de las partes y oirá las alegaciones de éstas. Los testigos serán interrogados separadamente, de modo que no se enteren del dicho de los demás. Si resultare indispensable un nuevo señalamiento de audiencia, se hará, en lo posible, para el día o los días inmediatamente siguientes.” (Subrayado de la Sala)______________________________________________________ XI Luego entonces, si su mandataria judicial quería hacer uso de la facultad que le otorga el artículo 80 ib., podía hacerlo una vez clausurado el debate probatorio pero antes del cierre de la audiencia de trámite, en este caso celebrada el 10 de marzo de 2010, a la cual asistió la togada. No obstante, según el acta de folio 171, ningún pronunciamiento hizo la parte, lo que indica que no ejercitó tal derecho. Y es que, esa era la oportunidad para presentar las alegaciones y no otra posterior, porque en materia laboral las actuaciones deben surtirse en audiencia pública, respetando los principios de oralidad. En resumen, se confirmará la decisión de primera instancia. Las costas de segundo grado a cargo de la actora. En atención a la reforma introducida por la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a lo

Las costas de segundo grado a cargo de la actora. En atención a la reforma introducida por la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a lo laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la S. S., se fijan como agencias en derecho la suma de $1.000.000.oo. Por lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES , administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito el 9 de abril de 2010, dentro del proceso ordinario______________________________________________________ XII laboral promovido por MARIA ESTELA AGUIRRE LONDOÑO en contra del

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO: Las costas en esta instancia a cargo de la parte demandante, pues su recurso de alzada no salió airoso.

TERCERO: Las agencias en derecho se fijan en $1.000.000.oo.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Por su pronunciamiento oral la anterior providencia se entiende notificada en estrados a las partes conforme a la ley, se concluye la audiencia y en constancia se firma por quienes en ella intervinieron, leída y aprobada en su integridad.

GILDARDO MUÑOZ CARDONA

Magistrado Ponente

WILLIAM SALAZAR GIRALDO CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO

Magistrado Magistrado

JOSÉ ARLEY ARIAS MURILLO

Secretario