TSDJ MZL SL - 9454-2009-00381-01-(28-01-2011)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL MANIZALES

SALA LABORAL

RAD: 9454-2009-00381-01

DEMANDANTE: GILMA HENAO

SALAZAR. DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (SENTENCIA) 1°

AUDIENCIA DE TRÁMITE Y JUZGAMIENTO

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO.

MANIZALES, VEINTIOCHO (28) DE ENERO DOS MIL ONCE (2011).

Siendo las cuatro y treinta de la tarde de hoy veintiocho de enero de dos mil once, se constituyó la Sala Laboral y de la Seguridad Social del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en audiencia pública, con el objeto de celebrar la que para esta fecha y hora estaba señalada dentro del proceso ordinario de la seguridad social promovido por GILMA HENAO SALAZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES . El Magistrado Ponente declaró abierto el acto. Previa deliberación de los H.H. Magistrados que integran la Sala de Decisión y de conformidad con el acta de discusión No. 138, acordaron la siguiente providencia:Radicación: 9454

Demandante: Gilma Henao Salazar

Demandado: ISS

2 PRETENSIONES Solicita la petente que previos los trámites de un proceso ordinario de la seguridad social, se condene al Instituto de los Seguros Sociales a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación por aportes a la que tiene

derecho, a partir del 1 de abril de 2008, la cual deberá liquidarse con el promedio salarial del último año de aportes, y un monto equivalente al 75%. Solicita además que se condene a la entidad de seguridad social accionada a pagarle, desde el 1 de abril de 2008, y hasta cuando se haga efectivo el pago de las mesadas pensionales, el valor del interés legal moratorio en la tasa máxima, así como a devolverle los aportes a pensiones que fueron hechos a partir del mes de marzo de 2008 (folios 10 - 11 del expediente). SÍNTESIS DE LOS HECHOS La señora Gilma Henao Salazar nació el día 16 de junio de 1948, razón por la cual cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2003. La demandante laboró para el Fondo Educativo Regional “FER”, hoy Fondo Educativo Departamental de Caldas, entidad que aportaba para la pensión de sus empelados a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL. Los tiempos que laboró la accionante en el departamento de Caldas fueron los siguientes:  Entre 4 de abril de 1979 y el 31 de enero de 1981, lo que equivale a 657 días.Radicación: 9454

Demandante: Gilma Henao Salazar

Demandado: ISS 3  Entre el 1 de febrero de 1990 y el 30 de junio de 1990, lo que corresponde a 150 días.  Entre el 1 de julio de 1990 y el 31 de enero de 1997, lo que es igual a

2.400 días. La señora Henao Salazar, cotizó al Instituto de Seguros Sociales como trabajadora dependiente de la Congregación de Dominicas Santa Catalina, entre el 01 de febrero de 1997 y el 30 de mayo de 2005, y entre el 01 de julio de 2007 y el 30 de febrero de 2009, lo que equivale respectivamente a un total de 3.040 y 317 días; de igual manera, entre el 01 de junio de 2005 y el 30 de junio de 2007, cotizó en calidad de trabajadora independiente un total de 933 días. En virtud de lo anterior, la demandante tiene más de 20 años de aportes (7.497 días) acumulados entre la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL- , y el ISS. La actora es beneficiaria del régimen de transición, en razón a que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad. A la peticionara además le es aplicable la ley 71 de 1988 , que establece como requisitos para acceder a la pensión el tener 55 años de edad y acreditar un total de 20 años de aportes sufragados entre el sector publico y el sector privado. Mediante Resolución No 3077 del 12 de mayo de 2009, la entidad de seguridad social demandada, negó el reconocimiento pensional a la accionante, bajo el argumento de que pese a ser beneficiaria del régimen de transición, no es posible aplicarle la ley 71 de 1988, pues al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral., aquélla no había

realizado aportes al ISS.Radicación: 9454

Demandante: Gilma Henao Salazar

Demandado: ISS

4 Finalmente dijo la demandante que la jurisprudencia de las Altas Corporaciones Judiciales han señalado que el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma de orden público y desarrolla el principio de favorabilidad (folios 2 - 10 ib). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales, por intermedio de apoderada judicial, dio contestación a la demanda manifestando que se atenía a lo que resultara probado dentro del proceso; no obstante, se pronunció expresamente frente a los hechos aceptando algunos, negando otros y diciendo que los demás eran interpretaciones subjetivas de la parte. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de mérito que denominó “Genérica de prescripción, ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado y declarables de oficio” (folios 44 - 45 ib). PRUEBAS OBRANTES EN EL PROCESO La demandante adjuntó al cuaderno introductorio los documentos obrantes de folios 15 – 39 ib. El ISS anexó a su escrito de réplica al gestor, la certificación de folio 43 ib. Durante la etapa probatoria se recaudó la prueba documental obrante entre folios 58 - 125 ib.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIARadicación: 9454

Demandante: Gilma Henao Salazar

Demandado: ISS

5 Tramitada la litis, el juzgado del conocimiento que lo fue el Tercero Laboral

del Circuito de esta ciudad, en sentencia proferida el 21 de mayo de 2010, declaró no probadas las excepciones de “prescripción y ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado”; en consecuencia, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la señora Gilma Henao Salazar una pensión de jubilación por aportes, a partir del 1° de mayo de 2009, incluidas sus mesadas adicionales, reajustes, e incrementos de ley. Por último condeno a la entidad de seguridad social al 100% de las costas procesales (folios 128 -138 íb). RECURSO DE APELACIÓN Por estar en desacuerdo con la decisión adoptada por la a quo, la apoderada judicial de la entidad acciona interpuso recurso de apelación frente a la anterior decisión, diciendo que pese a que la demandante efectuó aportes al sector publico y al ISS, para que le fuera aplicable la Ley 71 de 1988 debió cumplir con la totalidad de requisitos en ella exigidos con anterioridad al momento de su derogación, situación que no se logra constatar, por cuanto de la historia laboral se observa que antes del 1° de abril de 1994 no había realizado aportes al ISS. En virtud de lo anterior solicita se revoque la decisión de la juez de conocimiento (folios 139, 141 ib).

CONSIDERACIONESRadicación: 9454

Demandante: Gilma Henao Salazar

Demandado: ISS

6 En el presente conflicto jurídico de la seguridad social, la demandante impetra principalmente el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. A dicho pedimento se opone la demandada con el argumento de que no empece la accionante haber servido para el sector público y haber realizado

impetra principalmente el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. A dicho pedimento se opone la demandada con el argumento de que no empece la accionante haber servido para el sector público y haber realizado en tal condición aportaciones para efectos pensionales, no puede acceder a la prestación económica que impetra, pues con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no realizó cotizaciones al régimen de pensiones a cargo del Instituto de Seguros Sociales, aparte de que tampoco reúne los requisitos para pensionarse en el marco de la ley 33 de 1985 (folios 44 - 46 ib). El a quo, en la sentencia visible de folios 128-138 del plenario, declaró no probadas las excepciones de “prescripción y ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado” , formuladas por la entidad demandada y la condenó a pagar a la actora una pensión de jubilación por aportes, a partir del primero (1º) de mayo de 2009, con sus mesadas adicionales, reajustes e incrementos de ley, sin que la mesada pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente en cada anualidad. La entidad aseguradora en pensiones recurrió el fallo de primer grado iterando que la reclamante no tiene derecho a la pensión que reclama, toda vez que no efectuó cotizaciones al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Con sujeción al principio de consonancia que para la decisión del recurso de apelación en casos como el sub lite, entronizó el artículo 66 A del Código de

Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, la Corporación estudiará la alzada en perspectiva del alegato de disentimiento blandido por la parte recurrente.Radicación: 9454

Demandante: Gilma Henao Salazar

Demandado: ISS

7 Para el efecto, se tiene: En el proceso no se presentó debate entre las partes en torno a lo siguiente: 1.- La demandante nació el 16 de junio de 1948, como lo revelan los documentos de folios 15, 16 y 124 y 125, en relación los últimos con la constancia de folio 58 ib, producida a instancias del juzgado de primer conocimiento, según el oficio 269, visible a folio 59 del plenario. 2.- De acuerdo con la resolución 3077 del 12 de mayo de 2009, emanada del Instituto de Seguros Sociales, sumados los tiempos laborados por la actora al sector público y los cotizados al ISS, totalizan “...7467 días correspondientes a 1066 semanas…” Hace notar la Sala los dos (2) anteriores hechos sobre los que no existe debate entre los contendientes, porque de ellos se desprende que la actora tiene derecho a la pensión que reclama y que la a quo acertó en su proveído al reconocérsela.

Así se afirma por lo siguiente: Si como la misma demandada lo acepta, la demandante reunía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuestión particularmente evidente en punto de su edad (folio 36 ib), pues cuando entró en vigencia está

normativa contaba con algo más de cincuenta y cinco (55) años de edad, carece totalmente de asidero jurídico la tesis de la demandada, en el sentido de que no es posible aplicar a aquélla la L ey 71 de 1988 porque a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no había efectuado aportes al ISS, pues es evidente que de la literalidad de aquélla norma sustantiva no se desprende una exigencia semejante.Radicación: 9454

Demandante: Gilma Henao Salazar

Demandado: ISS

8 El hecho de que para la calenda de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la accionante no hubiera efectuado cotizaciones al ISS con fines pensionales, no le genera imposibilidad de pensionarse atendiendo a lo previsto en la Ley 71 de 1988, pues para la primera fecha ya presentaba tiempo de servicio aportado como servidora pública, según la propia demandada lo reconoce (folio 35 ib), y también efectuó con posterioridad, aportes al Instituto de los Seguros Sociales, tal como lo demuestran los documentos de folios 25 - 29 , 69 - 73 y 97 - 103 ib, en relación con los ya mencionados obrantes a folios 58 y 59 del plenario. En efecto, si se repara en la literalidad del artículo 36 ib, se constata que por parte alguna de los supuestos de hecho de esa norma aparece un requisito como el que extraña el ente de seguridad social demandado, razón suficiente para afirmar que con la exigencia blandida por el ISS a la petente, para negarle la prestación que directamente le impetró, le hace decir a esa

norma sustantiva algo que incuestionablemente ella no dice. Así lo ha interpretado tanto el Juez Constitucional Límite por vía de tutela, como el Juez de Casación en materia laboral y de la seguridad social. El primero lo dejó consignado en la sentencia T-235 de 2002, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, mientras el segundo lo hizo a través de la sentencia 13410 del veintiocho (28) de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Germán Valdés Sánchez. Ahora bien, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 establece los requisitos para acceder a la denominada pensión de jubilación por aportes, es decir, 60 años de edad para los hombres, 55 años de edad para las mujeres y que unas y otros acrediten veinte (20) años de aportes en cualquier tiempo, acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que haganRadicación: 9454

Demandante: Gilma Henao Salazar

Demandado: ISS 9 sus veces, del orden nacional , departamental, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales.

Ya se vio que la demandante cumple con el requisito de la edad, pues nació el 16 de junio de 1948, como lo indican las probanzas inicialmente aprehendidas. Pero además, cumple también con la exigencia de haber realizado aportes por 20 años, realizados en cualquier tiempo a una caja de previsión social y al ISS, conforme lo exige la normativa sustantiva aplicable, es decir, el

artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tal com o se desprende de la resolución 3077 ib emanada del propio ISS, de acuerdo con la cual la sumatoria de los tiempos laborados por ella al sector público y los que cotizó al ente de seguridad social demandado, equivale a 7467 días, ó 1066 semanas, que a su vez se traducen en más de veinte (20) años, cantidad superior a la exigida por la norma sustantiva aplicable al caso. Por tanto, cumple confirmar la sentencia de primer grado. Costas de segunda instancia a cargo de la demandada, pues su alzada no salió airosa. Como agencias en derecho en esta instancia, la entidad de seguridad social demandada debe reconocer a la demandante la suma de $1.500.000.oo. Así lo decide la Sala de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II, numeral 2.1.2. y en el parágrafo del Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003, emanado del consejo Superior de la Judicatura, en virtud del cual “se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Todo ello en virtud de la reforma introducida por la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al contencioso laboral por laRadicación: 9454

Demandante: Gilma Henao Salazar

Demandado: ISS 10 integración normativa prevista en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.

En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral y de la Seguridad Social del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA en lo que fue objeto de apelación, la sentencia del veintiuno (21) de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ordinario de la seguridad social, promovido por GILMA HENAO

SALAZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas de segunda instancia a cargo de la demandada. Como agencias en derecho en esta instancia, la entidad de seguridad social demandada debe reconocer a la demandante la suma de $ 1.500.000.oo. CÓPIESE Y DEVUÉLVASE Por su pronunciamiento oral, la anterior providencia se entiende notificada en estrados a las partes conforme a la ley. Se concluye la audiencia y se firma por quienes en ella intervinieron, leída y aprobada en todas sus partes.

CARLOS ARTURO GUARIN JURADO

Magistrado Ponente

GILDARDO MUÑOZ CARDONA WILLIAM SALAZAR GIRALDO

Magistrado MagistradoRadicación: 9454

Demandante: Gilma Henao Salazar

Demandado: ISS

11

JOSÉ ARLEY ARIAS MURILLO

Secretario