TSDJ MZL SP - 05001600020720215003501-(24-09-2024)

República de Colombia .

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA

PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente Paula Juliana Herrera Hoyos Aprobado por Acta nro. 1297 de la fecha.

Manizales, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

1. Asunto.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima, en contra de la providencia que decretó la preclusión de la investigación, emitida el 29 de abril de 2024 por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas , en el proceso que figura como acusado el señor JLBG frente al delito denominado actos sexuales con menor de 14 años (Art. 209 del C.P).

2. Hechos y actuación procesal relevante.

2.1. Conforme al análisis de las diligencias, es dable advertir con entibo de lo consagrado en el escrito de acusación, que los hechos relativos al asunto particular son los siguientes:Auto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

Procesado: JLBG Delito: Actos Sexuales con menor de 14 Años

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“Los hechos se presentaron en el periodo comprendido entre finales de diciembre de 2.020 y febrero de 2.021, en la vereda Bajo San Francisco del vecino municipio de X (Caldas), en la finca o rancho que queda al lado del

“Los hechos se presentaron en el periodo comprendido entre finales de diciembre de 2.020 y febrero de 2.021, en la vereda Bajo San Francisco del vecino municipio de X (Caldas), en la finca o rancho que queda al lado del colegio X; es decir, en la casa del sr. JLBG.

En el rancho, allí aprovechó una oportunidad el sr JLBG, cuando quedó sólo en esa casa con la niña y la llevó a un lugar donde estaban los juguetes de M; allí empezó a meterle la mano por debajo de la camisa, comenzó a tocarle el pecho (señaló los senos); asimismo, le daba besos por el cuello. Esto sucedió de día, en horas de la tarde, no había testigos. La reacción de la menor fue decirle me voy a salir de acá y le voy a decir a mi mamá, pero ahí fue cuando el sr JLBG la amenazó para que no contara lo sucedido, porque de lo contrario no volvería a ver a su familia. Por ese temor, no reveló los hechos sino hasta cuando la víctima volvió con su abuela materna.

La menor A. S. P. C. nació el 23/08/15, los hechos sucedieron cuando ella contaba con la edad de 5 años, cuando fue enviada por su abuela materna MMD, desde Envigado (Antioquia), de paseo, para que pasara la época de vacaciones y visitara a la sra J ACD (madre de la niña). Para esa época al sra JACD; vivía en la misma casa con un hijo del sr JLBG; en ese lugar también vivía la tía de M, M que es medio hermano de A.S.P.C (por parte de

sra JACD; vivía en la misma casa con un hijo del sr JLBG; en ese lugar también vivía la tía de M, M que es medio hermano de A.S.P.C (por parte de la mamá) y otros familiares del sr JLBG.” -sic2.2. Luego, es ineludible precisar el acontecer procesal transcurrido en el presente asunto:

• El 22 de noviembre de 2023 , ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Supía, Caldas , resultó consumada la audiencia preliminar de formulación de imputación.

Al respecto, dígase que, se imputaron cargos por el delito de actos sexuales con menor de 14 años (Art. 209 Inc. 2 del C.P), los cuales rehusó aceptar.Auto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 - En vista de lo anterior, lógicamente se presentó escrito de acusación1; en consecuencia, dispuso lo propio el Juzgado de Conocimiento para la realización de la audiencia de formulación de acusación.

2.3. El día 23 de abril de 2024 , tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación, de tal suerte que, la Fiscalía acusó a l encausado por el delito denominado: actos sexuales con menor de 14 años (Art. 209 del C.P), en calidad de autor y a título de dolo.

2.4. El 29 de abril de 2024 , se instaló la audiencia preparatoria;

encausado por el delito denominado: actos sexuales con menor de 14 años (Art. 209 del C.P), en calidad de autor y a título de dolo.

2.4. El 29 de abril de 2024 , se instaló la audiencia preparatoria; no obstante, de cara a la manifestación de la Fiscal ía relativa a prescindir de sustentar una preclusión anunciada, en tanto, la representante de la víctima le iteró hallarse dispuesta en lograr que la menor víctima compareciera a la vista pública de juicio, la defensa anunció que elevaría el pedimento de tal naturaleza.

Bajo este entendido, el despacho anunció la variación del acto procesal; es decir, escuchar y resolver la solicitud de preclusión, por ende, la audiencia preparatoria no se realizaría, claro, sin desmerecer la férrea oposición de la representante legal de la víctima al respecto.

Al efecto, el defensor del encausado argumentó:

1 19 de febrero de 2024Auto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

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• En calidad de fundamento normativo de lo pretendido, aludió a la causal 3 de Art. 332 de la Ley 906 de 2004, entre tanto, el estadio procesal que cursa el trámite así lo permite.

• A su turno, rememoró los hechos en paralelo de lo consagrado en el escrito de acusación, para lo cual leyó el acápite de los hechos jurídicamente relevantes.

• A su turno, rememoró los hechos en paralelo de lo consagrado en el escrito de acusación, para lo cual leyó el acápite de los hechos jurídicamente relevantes.

• Al hilo de lo expuesto y tomando en consideración que el sustrato del hecho se avine en unos t ocamientos en el pecho, señalando la menor los senos; asimismo, unos besos en el cuello, resaltó la edad de la víctima (5 años).

• Y es que se tornó enfático en la edad, habida cuenta que, consultada la literatura especializada, también rememorada desde su tenor en la audiencia, los senos comienzan a desarrollarse en una mujer a partir de los 8 años, justamente ante la aparición del botón mamario.

• Lo anterior, en aras de afirmar que, al presentarse el botón mamario a los 8 años, cómo indicar que una ni ña de 5 años tenga senos.

• Por su parte, agregó sin perder de vista que el delito acusado es actos sexuales con menor de 14 años y el bien jurídico es la libertad y formación sexual, como en forma alguna se releva deAuto Segunda Instancia

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verificar el ingrediente especial del dolo, dirigido justamente en satisfacer una libido, razón ésta para cuestionar, qué libido obtendría un adulto tocando el pecho de una niña quien ni siquiera tiene senos

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verificar el ingrediente especial del dolo, dirigido justamente en satisfacer una libido, razón ésta para cuestionar, qué libido obtendría un adulto tocando el pecho de una niña quien ni siquiera tiene senos propiamente dichos.

• Ahora, en tratándose de los besos en el cuello, señaló que este acto mucho menos entrañó uno de jaez libidinosa, puede presentarse esto molesto, irrespetuoso o de mal gusto, pero no delictivo.

Fiscalía: A raíz de lo explicado, el titular de la acción penal proyectó en pantalla diversos elementos materiales probatorios, básicamente con el fin de soportar su postura; sin embargo, nunca desdijo la ocurrencia del hecho, todo lo contrario, aseveró que “al parecer los hechos se presentaron” , consistentes en una serie de tocamientos por debajo de la camisa, al igual que los besos en el cuello.

Pese a lo antedicho, estimó que tal vez en el caso de autos no hubo un acto doloso o libidinoso por el acusado, dejand o claro el mal gusto o brusquedad derivado de éste.

En conclusión, no se opuso a lo pretendido por la defensa, en tanto, lo estimó razonable.

El apoderado de la víctima: Planteó una oposición a la pretensión de la defensa, puesto que, la rogativa sólo abordó el aspectoAuto Segunda Instancia

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anatómico de la menor, además de soslayar que, a las víctimas en el proceso penal las acompaña los derechos a la verdad y justicia.

De otro lado, llamó la atención en la acreditación del dolo sobre quien ejecuta la acción, por ende, tanto este aspecto como el referido al inicio de la intervención, serían plausibles de alcanzar finalizado el juicio oral.

La representante legal de la víctima : En palabras simples contrarió la posibilidad de terminarse el proceso, pues la menor fue clara en su relato (meter la mano y apretar sus pechos), asimismo, le causó extrañez la amenaza infligida por el procesado a ella, esto, al instante de mencionar que si contaba lo sucedido afectaría a sus familiares.

Lo acotado, aunado de las consecuencias sufridas por la niña, a saber, orinarse en la cama y a veces sentir miedo.

Escuchadas las partes, el Juez de instancia decidió.

3. Decisión de primera instancia.

El titular del Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, al resolver la controversia partió de una premisa cardinal, en otrasAuto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 palabras, conferir importancia significativa a los estudios técnicos evocados por la defensa en su intervención, alusivos al comienzo del desarrollo de los senos de una mujer.

En tal norte, coligió que los tocamientos realizados por el acusado a la menor no podrán considerarse delito, toda vez que, al exhibir el sujeto pasivo ausente fisiológic amente los senos, imposibilitaba satisfacer un fin libidinoso del encausado.

Y bien, repítase, los conceptos de la defensa fueron de recibo, en tanto, por inmoral o censurable que se patentizara la acción de JLBG, denotó extraña la edificación de la conducta, máxime la variación en los relatos de la menor observados en los elementos materiales probatorios alusivos a dársele besos por el mentado unas veces en el cachete y otras en el cuello.

Asidero de su percepción, tr ajo a colación diferentes extractos jurisprudenciales, subrayando las exacciones dispuestas en dirección de poderse predicar el delito de actos sexuales con menor de 14 años, todo esto, para concluir que no bastan los solos tocamientos, sino que a su par deberá verificarse en ánimo libidinoso del agente.

En virtud de lo discurrido, accedió a la preclusión clamada, dada la confluencia de una inexistencia del hecho investigado.Auto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

Procesado: JLBG

En virtud de lo discurrido, accedió a la preclusión clamada, dada la confluencia de una inexistencia del hecho investigado.Auto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

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4. Apelación.

El apoderado de la víctima se alzó vía apelación en contra de la decisión, centrando su disentimiento en la adopción de un proveído sin el conocimiento que ofrece la práctica probatoria en el juicio e igualmente carente de explicación en lo que atañe al aspecto subjetivo del delito.

Recabó en las prerrogativas de los menores, en especial dentro del proceso penal, a la verdad, misma que, se obstaculiza por cuenta de la providencia proferida.

No pasó por alto, cuestionar el hecho de pensarse ausente el dolo, para lo cual cuestionó, por qué amenazó el procesado a la afectada con sus familiares.

A su turno, la representante legal de la víctima afirmó hallarse totalmente de acuerdo con su apoderado, habida cuenta que, JLBG sí tenía malicia, prueba de ello, fue meter las manos debajo de la prenda de vestir de la niña y amenazarla.

5. No recurrentes.

Defensa: se apartó de lo estimado por el recurrente, incluso, recabó sobre la obligación que gravita en quien impetra un recurso deAuto Segunda Instancia

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Procesado: JLBG

Defensa: se apartó de lo estimado por el recurrente, incluso, recabó sobre la obligación que gravita en quien impetra un recurso deAuto Segunda Instancia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 apelación, ya que apareja una carga, en otros términos, implica exponer las razones jurídicas, fácticas y probatorias por las cuales no está conforme con la decisión, lo que no ocurrió en el presente trámite.

Reconoció unos tocamientos, pero explicó que la menor para ese momento no tenía senos conforme las razones aprovisionadas en su argumentación primigenia, al igual, que dichos actos no lo fueron con ánimo libidinoso.

Así pues, solicitó confirmar el cierre del Juzgado de Conocimiento.

Fiscalía: Deprecó confirmar la providencia de primer nivel, en tanto, brilló conforme a derecho, el juez dilucidó lo que al dolo concernía, en especial, el carente ánimo de causar actos abusivos.

Lo precedente, con observancia de los elementos materiales probatorios.

6. Consideraciones.

6.1. Competencia.

Esta Magistratura es competente para desatar el recurso de apelación presentado en contra de la decisión proferida por el JuzgadoAuto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, a tono del numeral 1 inserto en el artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.

6.2 Problema jurídico.

Corresponde a esta Sala determinar en el caso de la especie con fundamento en lo discutido en la audiencia llevada a cabo, el atino o yerro del proveído proferido por el Juez Cognoscente en el sentido de decretar la preclusión reclamada por la defensa.

6.3 La preclusión.

En perspectiva general del mecanismo procesal denominado preclusión, valga señalar que, dicho instituto confiere la posibilidad de terminar el proceso penal sin la necesidad de agotarse la totalidad de las etapas procesales previstas por la Ley 906 de 2004, siempre y cuando, concurra satisfecha cualquiera de las causales previstas en el Artículo 3322 del aludido elenco normativo.

2 “ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimie nto la preclusión.”Auto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

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Desde luego, la entidad del comentado mecanismo es significativa, al paso que, se utiliza al momento de avizorar la Fiscalía que no existe mérito para acusar 1 o cuando durante el juzgamiento, el ente acusador, el Ministerio Público o la defensa, hallen configuradas las causales 1 y 3 del Artículo 332 del C.P.P.

A propósito de lo antedicho, fluye inexorable aceptar que:

“En términos simples, fue voluntad del legislador que la preclusión en la fase de instrucción sólo proceda frente a fenómenos de constatación objetiva, que, una vez demostrados, no ameritan mayor discusión (inexistencia del hecho investigado e imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal). Lo demás, debe resolverse en el juicio oral, según los caminos procesales dispuestos en el ordenamiento procesal penal, como bien se anota en las

investigado e imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal). Lo demás, debe resolverse en el juicio oral, según los caminos procesales dispuestos en el ordenamiento procesal penal, como bien se anota en las decisiones de esta Corporación, ampliamente ventiladas en el debate surtido en la primera instancia (CSJ SP 9245, 16 Jul. 2014, Rad. 44043, entre otras).”2

Ahora, se alude a lo anterior, pues conforme se describió en los antecedentes procesales de esta providencia, la rogativa dimanó de la defensa justamente al instante que se pretendía consumar la audiencia preparatoria, por ello, en acato de las causales plausibles de invocar, acudió a la delimitada en el Núm. 3 del Art. 332 de la Ley 906 de 2004, requiriendo la extinción de la acción penal con efectos de cosa juzgada y el archivo subsiguiente de las diligencias.

1 Art. 331 Ley 906 de 2004 2 CSJ. 8356-2016. Rad. 48969Auto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

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5.4. De la causal de preclusión denominada inexistencia del hecho investigado.

Tal como quedó visto en el acápite precedente, la discusión suscitada en el caso concreto, gira en torno de una causal objetiva de preclusión, la cual, a pesar de entrañar tal connotación, puede presentar controversia5.

suscitada en el caso concreto, gira en torno de una causal objetiva de preclusión, la cual, a pesar de entrañar tal connotación, puede presentar controversia5.

La “inexistencia del hecho investigado” , se presenta cuando el suceso no se ha materializado, de ahí que la jurisprudencia del Órgano de Cierre en materia penal haya advertido de antaño, que se trata de una constatación meramente fenomenológica:

“La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado respecto de cuál es el alcance que debe darse a la expresión “inexistencia del hecho”. En auto del 18 de junio de 2010 (CSJ SP, rad. 33.642), dijo:

5 Corte Constitucional C – 920 de 2007. “(…) Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, a propósito de las denominadas causales “objetivas” de extinción de la acción penal, criterio aplicable al caso bajo examen en cuanto aquellas configuran así mismo causales de preclusión, que “las conocidas doctrinariamente como “ca usales objetivas de extinción de la acción penal”, mediante las cuales cesa por completo, con efectos de cosa juzgada, el ejercicio de cualquier actividad estatal investigativa del supuesto delito, no siempre son de fácil constatación empírica y con frecue ncia se presentan controversias sobre la ocurrencia o no de alguna de ellas” 5. En similar sentido se pronunció también la Procuraduría General de la Nación en este proceso.

Estima la Corte que no es en realidad la naturaleza objetiva o no de las causales de preclusión lo que determina su aptitud para ser invocadas en la fase de enjuiciamiento. El rasgo determinante para el efecto, radica en que

Nación en este proceso.

Estima la Corte que no es en realidad la naturaleza objetiva o no de las causales de preclusión lo que determina su aptitud para ser invocadas en la fase de enjuiciamiento. El rasgo determinante para el efecto, radica en que se trata de causales que no imponen un pronunciamiento sobre el asunto de fondo, ni sobre la responsabilidad del procesado, aunque efectivamente como lo ha señalado la Corte, y lo admite la Procuraduría, no sean siempre de fácil constatación empírica, y eventualmente generen controversi a sobre su efectiva estructuración. Observa la Corte que las dos causales a que se refiere el precepto acusado tienen en común que no comportan un pronunciamiento sobre la responsabilidad del acusado. (…)”Auto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 13 «En consecuencia, se tiene establecido que ante el fallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”.

No soslaya la Corte que la cir cunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabi lidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el

para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabi lidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.

Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho.

En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se preg ona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva.”3

Bajo este entendido, la única posibilidad par a predicar la inexistencia comentada en la causa, se ubicaba en identificar a la luz de los argumentos planteados que, los tocamientos jamás existieron, en otras palabras, la carencia de una modificación del mundo exterior generadora del ilícito.

Contrario lo anterior, se evidencia en el proceso, una equivocada percepción del defensor, la Fiscalía y el propio Juez, en la forma de estructuración de la causal, puesto que, no auscultaron en la real configuración de la acción.

3 CSJ. AP9245-2014. Rad.44043Auto Segunda Instancia

percepción del defensor, la Fiscalía y el propio Juez, en la forma de estructuración de la causal, puesto que, no auscultaron en la real configuración de la acción.

3 CSJ. AP9245-2014. Rad.44043Auto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

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Por el contrario, asentaron las estimaciones en elementos propios de la tipicidad objetiva, justamente al denotar que el tocamiento de una menor de 5 años en el pecho, quien para esa edad no tiene senos, impedía avizorar la existencia del delito, asimismo, la connotación que pudieren tener los besos que un adulto efectuase en el cuello, inclusive, aún más preocupante, fue ahondar en la tipicidad subjetiva, precisamente al momento de adentrase en el ánimo del agente, el libido, al igual que el dolo.

A partir de lo anterior, sostuvieron que, por esto refulgía la inexistencia del hecho investigado, cuando en realidad tales cuestiones se adecuan en la causal 4 del Art. 332 de la Ley 906 de 2004, que dígase, es improcedente de invocar en la fase de juicio.

En este entendido, sin necesidad de mayores disquisiciones, la Sala REVOCARÁ la decisión revisada, entre tanto, al unísono se aceptó la confluencia de un hecho, con cuestionamientos atinentes a la tipicidad, pero que escapan de lo que impone entenderse y evaluar bajo

Sala REVOCARÁ la decisión revisada, entre tanto, al unísono se aceptó la confluencia de un hecho, con cuestionamientos atinentes a la tipicidad, pero que escapan de lo que impone entenderse y evaluar bajo el manto de la causal suplicada, como antes se vio.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Manizales -Sala de Decisión Penal-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Auto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

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R e s u e l v e:

Primero: Revocar la decisión emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, el día 29 de abril de 2024, a través de la cual decretó la preclusión en el proceso adelantado en contra del señor JLBG por el delito de actos sexuales con menor de 14 años

(Art. 209 del C.P) y donde figura en calidad de víctima la menor de iniciales ASPC.

Segundo: Devolver las diligencias a la oficina de origen para los fines legales pertinentes.

Tercero: Lo resuelto se notifica en estrados y contra ello no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase.

Los Magistrados:

Paula Juliana Herrera HoyosAuto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

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Los Magistrados:

Paula Juliana Herrera HoyosAuto Segunda Instancia Radicado No. 050166000207xxxx500xx01

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Rafael Alirio Gómez Bermúdez

Gloria Ligia Castaño Duque

Mónica María Builes Naranjo Secretaria

Firmado Por:

Paula Juliana Herrera Hoyos Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas

Rafael Alirio Gomez Bermudez Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas

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