TSDJ MZL SP - 17-174-31-12-001-2016-00149-01-(18-01-2017)

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TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL-FAMILIA

Magistrada Sustanciadora HILDA MARÍA SAFFON BOTERO Manizales, dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017)

I. OBJETO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, señora María Rusdery Ríos López, contra el auto proferido el 8 de noviembre de 2016 por el Juzgado Civil del Circuito de Chinchiná Caldas, dentro del proceso Verbal de Simulación, promovido contra los señores Juan de los Santos Jaramillo Vargas, Mario Alonso Castaño Estrada, Luis Alberto Holguín Martínez, Norberto Jaramillo Vargas, Diego Jaramillo Vargas, Rosa Doris Jaramillo Vargas, Luz Marina Jaramillo Vargas, Ana Gladys Jaramillo Vargas, José Ulises Jaramillo Vargas, Luis Antonio Jaramillo Vargas y Helio Faber Jaramillo Vargas.

II. ANTECEDENTES 2.1. Por auto antes reseñado, el Juzgado Civil del Circuito de Chinchiná, Caldas, rechazó la demanda verbal de simulación presentada por el apoderado de la demandante, con fundamento en que no se prestó la caución ordenada para el decreto de las cautelas solicitadas como tampoco acreditó haber agotado el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción en los términos

establecidos por la ley. 2.2 El apelante sustenta su inconformidad, en que la nulidad y la simulación no son conciliables como pretensión principal, sólo lo es cuando son de contenido económico o patrimonial como pretensión consecuencial; que la demanda ataca el contenido extrapatrimonial, sobre el cual las partes no tienen poder de disposición.17-174-31-12-001-2016-00149-01 5 III CONSIDERACIONES 3.1. Sin discusión alguna respecto de la especificidad del art. 82, en concordancia con el 90 del C.G.P., no resiste análisis la legitimidad y legalidad de la decisión del a quo en cuanto a que si la demanda presentada no reúne los requisitos del art. 82 ibíd., el Juez concederá cinco días para que la corrija so pena de rechazo en aplicación del art. 90 ibíd., término en el que se atendió los reparos de la inadmisión. No obstante que era deber del demandante allegar la caución correspondiente, de acuerdo con el artículo 590 ibíd., previo a su admisión se ordenó prestar caución por la suma de $64’200.000,00, la que la demandante considero excesiva y solicitó reducción que le fue negada por auto del 26 de octubre. Indican los artículos arriba citados que “Salvo disposición en contrario, la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir los siguientes requisitos: “ …11. Los demás que exija la ley.” . A su vez el artículo 590 antes mencionado, “ 1. Desde la presentación de la demanda, a petición del

demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares:…” seguidamente en el numeral 2. Dispone de manera muy precisa que “ Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda. ” . Cuando el código dice que es el 20% de las pretensiones estimadas en la demanda, es una disposición objetiva que no tiene interpretación por el operador judicial. Con la nueva normatividad procesal la caución del 20% de las pretensiones de la demanda, la debe otorgar la parte interesada en las cautelas, pues ya no es el Juez sino la misma ley la que señala el valor de la caución. En el término de ejecutoria de dicho auto, y sin que hubiera sido prestada la caución ordenada - artículo 590 ibíd .- ni allegado el requisito de procedibilidad, por auto del 8 de noviembre se rechazó la demanda según da cuenta el acontecer procesal, sin que sea de recibo el argumento del apoderado, para no allegar el documento de conciliación extrajudicial, de que la pretensión de la demanda no es objeto de aquella ya que no es solamente uno solo el pedimento de la actora.17-174-31-12-001-2016-00149-01 6 3.2. Dispone el artículo 35 de la ley 640 que en la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil; a su vez el artículo 36 ibídem, señala que la ausencia de este requisito, de que trata la citada ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda; finalmente el artículo 38 1 de la misma codificación indica como requisito de

jurisdicciones civil; a su vez el artículo 36 ibídem, señala que la ausencia de este requisito, de que trata la citada ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda; finalmente el artículo 38 1 de la misma codificación indica como requisito de procedibilidad en asuntos civiles que si la materia de que se trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse antes de acudir a la jurisdicción civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a través del procedimiento ordinario o abreviado, con excepción de los de expropiación y los divisorios.2 Véase que la modificación que hizo el artículo 621 del C.G.P., es concreta, exceptúa los procesos de expropiación y los divisorios. No lo hizo respecto de los procesos de simulación como lo pretende el apelante o por mera interpretación que haga el Juez de la demanda. Así las cosas no es arbitraria la decisión tomada por el Juez al rechazarla ya que luego de inadmitirla para que fuese subsanada en sus falencias, no se hizo. 3.3. Luego, atendiendo el contenido de la ley 640 de 2001 y a la interpretación de la finalidad perseguida por el legislador al exigir la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en eventos como el que nos congrega, entiende la Sala que dicho requerimiento no se cumple con la mera petición de medidas cautelares, sino que las mismas deben ser decretadas y practicadas al interior del proceso, de lo contrario fácilmente se burlaría tal exigencia, pues nada

impediría que por obviarla se pidieran sendas cautelas sin reparar en su procedencia y pertinencia. 3.4. Finalmente ha de decirse que sin prestar la caución no hay cautela y sin ésta no puede entonces quedar agotado el requisito de procedibilidad, puesto que, como se observa en el expediente, no fue aportada la conciliación prejudicial ni hay medida cautelar que decretar porque no se prestó la caución correspondiente que ordena la ley, al momento de presentar la demanda. - artículos 82 y 590 del C.G.P.-. No puede quien pretende la intervención del Juez para la solución del litigio que le presenta, desatender que las normas procesales son de derecho y orden públicos y, por tanto de “obligatorio cumplimiento” tanto para particulares como para el funcionario –art. 13 del C.G.P.-.

1 Modificado por el artículo 621 del C.G.P. 2 Subrayado del Tribunal17-174-31-12-001-2016-00149-01 7

4. Puestas de este modo las cosas, se confirmará la providencia objeto de apelación, con condena en costas a cargo del apelante.

IV.- DECISIÓN Por lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de ManizalesSala de Decisión Civil Familia, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 9 de agosto de dos mil 2016 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales Caldas. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a la parte apelante – art. 365 C.P.C.-, a favor del demandante. Se señala como agencias un (1) SMLMV. Liquídense conforme lo dispone el art. 366 del C.G.P. DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE

365 C.P.C.-, a favor del demandante. Se señala como agencias un (1) SMLMV. Liquídense conforme lo dispone el art. 366 del C.G.P. DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE

HILDA MARÍA SAFFON BOTERO

Magistrada Mv

ESTA DECISIÓN SE NOTIFICA EN ESTADO No.

HOY DE 2017

JOSÉ ARLEY ARIAS MURILLO

Secretario