TSDJ MZL SP - 17001600003020170017901-(26-06-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE

DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 828 de la fecha.

Manizales, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor VEMM, en contra de la sentencia proferida el día 1º de diciembre de 2021, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual fue declarado responsable del delito de ACCESO

CARNAL ABUSIVO EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES, AMBOS

CON PERSONA MENOR DE CATORCE AÑOS Y AGRAVADOS.

2. HECHOS

Conforme con la acusación, en varias ocasiones durante el año 2016 y otras tantas hasta febrero del año 2017, al interior de vivienda familiar ubicada en el barrio Las Delicias de la ciudad de Manizales, el señor VEMM, padrastro de la menor M.A.R.P. (nacida el 27 de diciembre de 2004), valido de que su esposa y madre de la pequeña se encontraba realizando labores domésticas, en las noche s la abordó en diferentes lugares de la casa y le realizó desde tocamientos en zonas erógenas, hasta accesos carnales, para lo cual le bajaba la pijama y él se bajaba su pantalón, advirtiéndole que no podía contarle a nadie, dándole además a cambio dinero para comprar su silencio.Por temor la agraviada ocultó lo que estaba sucediendo, pero luego de

lo cual le bajaba la pijama y él se bajaba su pantalón, advirtiéndole que no podía contarle a nadie, dándole además a cambio dinero para comprar su silencio.Por temor la agraviada ocultó lo que estaba sucediendo, pero luego de que el 13 de febrero de 2017 fuera hospitalizada en la clínica psiquiátrica San Juan de Dios por un evento de autoagresión ( cutting) en el antebrazo, optó por revelar que el motivo de su acción y de su estado de ánimo era que su padrastro la venía violando desde tiempo atrás. Se activó así el código fucsia, que ha sido germen del presente proceso penal.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA

3.1. Tras agotarse las etapas para la declaratoria de persona ausente del señor VEMM, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, en audiencia del 30 de octubre de 2019 se hizo tal declaración judicial, tras lo cual se p rocedió a la formulación de imputación como autor de los delitos de Demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años, actos sexuales con menor de catorce años y acceso carnal abusivo, todos agravados y en concurso homogéneo.

3.2. Surtida la fase de investigación se presentó escrito de acusación con el que se radicó el conocimiento del asunto en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, que el día 10 de marzo del año 2020 celebró la audiencia de formulación oral de tal acusación, con la ratificación de los cargos al tenor de los artículos 208, 209, 211 numeral 5º y 217A numeral 4º del Código Penal.

audiencia de formulación oral de tal acusación, con la ratificación de los cargos al tenor de los artículos 208, 209, 211 numeral 5º y 217A numeral 4º del Código Penal.

3.3. Continuando con el decurso procesal, el día 24 de noviembre de 2020 se desplegó la audiencia preparatoria, en la cual se decretaron las pruebas a practicar en el juicio oral que se surtió en varias sesiones entre los meses de junio y septiembre del año 2021, al término del cual el juez citó a nueva diligencia en la que emitió un sentido del fallo de carácter condenatorio por un concurso homogéneo y heterogéneo de Acceso carnalabusivo agravado y Actos sexuales con persona menor de catorce años agravado, desestimando el cargo de Demanda de explotación sexual.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Al primer día del mes de diciembre del año 2021 se emitió el fallo con el que el juez comenzó expresando que había un indicio de oportunidad, ya que el procesado y su hijastra vivían en el mismo techo, y actuaba cuando ésta ya se encontraba en su habitación y luego de que enviara a su esposa a otra locación de la residencia a cumplir quehaceres domésticos.

Pasó luego a señalar que el modo en que se dio la revelación no se ajustaba a una venganza, pues lo hizo en un momento en que fue hospitalizada en clínica psiquiátrica por actos de cutting, por lo que obró de forma natural, sin aspiraciones de retribución, y más bien con ánimo de que otras personas no se enteraran de lo ocurrido por el miedo que estaba

hospitalizada en clínica psiquiátrica por actos de cutting, por lo que obró de forma natural, sin aspiraciones de retribución, y más bien con ánimo de que otras personas no se enteraran de lo ocurrido por el miedo que estaba sintiendo y que le impidió contar en su momento aquello que al darle a conocer a diferen tes autoridades, como a la psicóloga que le tomó la entrevista que ingresó como prueba de referencia (al haber muerto), hizo de manera verosímil, coherente, congruente y ajena a la exageración.

Determinó luego el fallador que no se acompañaba a la defensa en la exigencia de que la menor hubiera entregado un dato exacto de las veces en que fue ultrajada, como mucho menos de las fechas, por tratarse de una jovencita de corta edad a la que se le pedía evocar situaciones que se extendieron por año y medio aproximadamente, por lo que lo razonable era comprender la forma como las narró.

Al repasar lo que la menor víctima les manifestó a los profesionales, se advirtió en la sentencia que en esencia realizó el mismo relato, el mismo señalamiento de quién sexualmente abusó de ella y de qué manera lo hacía, por lo que se concluyó que podía concebirse claro, concreto, coherente yconstante, y proveniente de alguien que, de acuerdo a los exámenes mentales realizados, se determinó que no presentaba ningún problema a nivel psicológico o psico-social que le impidiera dar cuenta de sus vivencias.

Así, luego de resaltar los hallazgos de los profesionales de la salud mental que aludían a la aptitud y solvencia declarativa de la menor, el juez pasó a recordar que su madre, además de que se separó del acusado desde

Así, luego de resaltar los hallazgos de los profesionales de la salud mental que aludían a la aptitud y solvencia declarativa de la menor, el juez pasó a recordar que su madre, además de que se separó del acusado desde el momento que conoció lo sucedido, señaló que su hija mantenía triste y lloraba mucho, sin saber el porqué, pero conociéndolo luego en revelación directa, con ocasión de la cual se aclaró que el autor de los agravios sexuales era su padrastro y no su tío, sin que ese señalamiento y claridad tuvieran rasgos de aleccionamiento o de cohonestar con una venganza por malos tratos.

A continuación, se encuentra una amplia referencia a la perspectiva de género, como criterio valorativo de la prueba, aplicada a este caso para resaltar la credibilidad de la menor, para afirmar que el hecho de que no hiciera oposición a los agravios de su padrastro no son signo de inexistencia, y para comprender que las inconsistencias formuladas por la Defensa no son tal, sino que se trata de diferencias narrativas acordes a las circunstancias, incapaces de desnaturalizar la coherencia entre los dichos de la agraviada y lo manifestad o por la médico legista, el psiquiatra, la psicóloga, su madre y su abuela.

Se concluyó así que los hechos atribuidos sí tuvieron ocurrencia, y se concretaron en actos y accesos carnales abusivos, agravados por la relación parental y cercanía de víctim a y victimario; pero desestimando el tipo de demanda de explotación sexual por dudas en cuanto al fin comercial, tratándose el suministro de dinero de apenas pequeñas sumas para mecato

parental y cercanía de víctim a y victimario; pero desestimando el tipo de demanda de explotación sexual por dudas en cuanto al fin comercial, tratándose el suministro de dinero de apenas pequeñas sumas para mecato con las que buscaba mantenerla callada.Se impuso de este modo una pena de 204 meses de prisión (producto de tomar 192 meses como pena mínima del delito más grave y aumentarle otros 12 meses por las demás conductas concursantes), sin concesión de subrogados, ni sustitutos punitivos por expresa prohibición legal.

5. LA APELACIÓN.

5.1. En exclusiva la Defensa promovió recurso de apelación, siendo oportunamente sustentado por escrito, con la solicitud de que se dicte un fallo de sustitución absolutorio, o bien se decrete una nulidad de forma subsidiaria.

Para dar fundamento a sus pedimentos expresó inicialmente el Censor que extrañaba del fallo de primer nivel la falta de análisis de dos elementos de prueba de relevancia, como son la entrevista tomada a M.A.R.P. por parte de la psicóloga Liliana Inés Pulgarín de la que no se tuvieron en cuenta todas sus expresiones, y de los audios en que la menor hablaba con su tía y su madre, y constituían muestra de que la primera ha sido manipulada por su familia para que exonerara a su tío e incriminara a VEMM.

Sobre esa primera prueba sobre la que dijo que era el único medio de referencia analizable y que obviamente limitaba el ejercicio defensorial al impedir ahondar en los dichos, adicionó que no contaba con el respa ldo de otros testigos presenciales como la mamá o la abuela de la menor, y que los

referencia analizable y que obviamente limitaba el ejercicio defensorial al impedir ahondar en los dichos, adicionó que no contaba con el respa ldo de otros testigos presenciales como la mamá o la abuela de la menor, y que los dichos ante otros profesionales eran también contenido de referencia no así solicitado desde la audiencia preparatoria, por lo que el juicio de responsabilidad quedó soporta do en una única prueba insuficiente para condenar.

En cuanto al contenido de la prueba de referencia, expresó el Apelante que no se correspondía con las primeras manifestaciones hechas por M.A.R.P. en la Clínica San Juan de Dios, ya que allí le dijo al médicoGuillermo Valencia que no había iniciado su vida sexual y que no había sido objeto de penetración, así como el señalamiento lo dirigió a su tío y no al padrastro.

Planteó que tampoco encontraba respaldo la prueba de referencia en el examen sexológico ya que no hubo el más mínimo hallazgo que pudiera acompañar el dicho de la menor, adicionando el Defensor que no era de recibo superar tal falencia con la existencia de un himen elástico ante la multiplicidad de penetraciones y el modo en que supuest amente se presentaron.

Planteó también como motivo de descrédito de los dichos de la menor, las características de su casa, ya que era pequeña, y eso hacía casi imposible que nunca la madre se diera cuenta, adicionando como factor de demérito que hubies e dicho que alguna vez que su mamá los sorprendió, VEMM se hizo el “bobo”, puesto que la progenitora lo negó en juicio y de haberlo visto hubiera actuado a favor de su hija.

De la mano de lo anterior, adujo el Censor que estos delitos sexuales

VEMM se hizo el “bobo”, puesto que la progenitora lo negó en juicio y de haberlo visto hubiera actuado a favor de su hija.

De la mano de lo anterior, adujo el Censor que estos delitos sexuales suelen perpetrarse con mucha cautela para no ser sorprendido, como aquí supuestamente no sucedió, pues estaban dadas las condiciones para ser observado, amén de la torpeza que supuestamente tuvo al actuar en las noches que estaba la progenitora, y no hacerlo en otros momentos que salía a trabajar.

Retomando el alcance de los audios presentados en juicio, el Defensor reprobó que no se valorara que en ellos una tía de la menor la manipula para conducirla a decir lo que querían oír en favor de un familiar suyo, como fue que había malinterpretado lo que ocurrió con un tío, lo cual condujo a la incriminación de un tercero, que fue el padrastro.Finalmente, en punto a la nulidad como petición subsidiaria, razonó el Impugnante que la menor era hijastra del procesado, por lo que al tenor de la garantía constitucional consagrada en el artículo 33 de la Constitución Política, al ser entrevistada debía ser advertida de su derecho a no declarar en contra de su padrastro, como prerrogativa personalísima que no se podía agotar con la tía que la acompañó como representante legal.

5.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, hubo silencio.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Esbozo del asunto a tratar.

La menor M.A.R.P., a causa de una enfermedad, perdió la vida y por

hubo silencio.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Esbozo del asunto a tratar.

La menor M.A.R.P., a causa de una enfermedad, perdió la vida y por ello no compareció al juicio oral. Por ministerio de la ley y previa solicitud de la Fiscalía la entrevista que rindió el 14 de febrero de 2017 ante psicóloga adscrita al CTI (grupo CAIVAS) ingresó como prueba de referencia.

El juez de primer nivel, a partir de lo allí declarado, de la mano de otras manifestaciones ante otras autoridades del sistema, y otros elementos de corroboración, ha deducido la responsabilidad d el acusado, ante la cual se alza la Defensa, argumentando, de un lado, que tal entrevista encarnó una vulneración de garantías fundamentales que da lugar a la nulidad de la actuación, y de otro lado, expresando que esos dichos no cuentan realmente con respaldo y, al contrario, se contradicen con otras manifestaciones extra juicio de la menor, por lo que no había modo de fracturar la presunción de inocencia.

Así que la Sala, a efectos de desatar el recurso de apelación, está llamada a examinar la legalid ad de la prueba de referencia incorporada, y posteriormente, con fundamento en el conjunto probatorio legalmente recaudado y aducido, determinar si era dable predicar la responsabilidadmás allá de toda duda razonable, y sin caer en la prohibición de no condenar con fundamento exclusivo en prueba de referencia.

6.2. Examen de la legalidad de la entrevista rendida por M.A.R.P. ante psicóloga del CTI.

6.2.1. De manera preliminar resulta necesario aclararle a la Defensa

6.2. Examen de la legalidad de la entrevista rendida por M.A.R.P. ante psicóloga del CTI.

6.2.1. De manera preliminar resulta necesario aclararle a la Defensa apelante que, por regla gene ral, la prueba ilícita e ilegal, da lugar a su exclusión como medio de convicción para la decisión, sin que afecte la indemnidad del procedimiento.

Es preciso recordar al respecto que el artículo 29 de la Constitución Política, en una de sus múltiples reglas, establece que: “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso ”, reiterándose en los principios rectores del procedimiento penal, cuando el código de las formas en su artículo 23 establece una cláusula de exclusión, según la cual: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”.

Puede verse entonces que el constituyente y el legislador han concebido que la vulneración de garantías que toquen con las pruebas del proceso, no genera la invalidación de la causa, sino la supresión automática del medio suasorio mancillado.

En sintonía, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que la verificación de que en la producció n, aducción o práctica de la prueba se han configurado vicios que afectan su validez, por regla general, “ lo propio no es anular el proceso, sino excluirla del debate probatorio 1 porque incumplió con las formalidades exigidas por el legislador y, en ese o rden, el juez habrá de resolver solamente con base en los restantes elementos probatorios o evidencias físicas”2.

porque incumplió con las formalidades exigidas por el legislador y, en ese o rden, el juez habrá de resolver solamente con base en los restantes elementos probatorios o evidencias físicas”2.

1 Ver sentencia de casación del 22 de octubre de 2003 (radicado 16.557). 2 Proceso No. 31073, decisión del 1º de julio de 2009.Este criterio se ha sostenido en el tiempo, encontrando en la actualidad decisiones, como la AP-1890-2021, Rad. 57982, en las que ha ratificado y resaltado el Alto Tribunal que: “Cuando el objeto del reproche es una prueba que ha vulnerado garantías fundamentales, lo procedente -se insisteno es declarar la nulidad del proceso sino excluirla para que no sea considerada ”, por lo que puede concluirse que, de llegarse a establecer que para la recepción de la entrevista que ha sido incorporada como prueba de referencia, se actualizó una ilicitud -distinta a los casos límites de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial2la consecuencia jurídica a adoptar sería la exclusión de ese maculado medio de convicción, concebida como la fórmula idónea para sanear el examen de la prueba, y con ello purificar un proceso que no está llamado a ser afectado con el remedio extremo de la nulidad.

Así que desde ya puede predicarse la improcedencia de la solicitud de nulidad procesal formulada con la apelación, como así se declarará en la parte resolutiva de la presente decisión.

6.2.2. Con tal proemio, podemos pasar a revisar la legalidad de la entrevista que el Defensor alega que ha vulnerado la garantía fundamental

la parte resolutiva de la presente decisión.

6.2.2. Con tal proemio, podemos pasar a revisar la legalidad de la entrevista que el Defensor alega que ha vulnerado la garantía fundamental a no ser obligado a declarar en contra de su parentela.

Pues bien, lo primero a mencionar es que esa prerrogativa de orden constitucional y legal que reclama el Defensor vulnerada se encuentra en cabeza de la menor víctima, por lo que queda en entredicho la legitimidad de este actor procesal para agenciar tal interés de M.A.R.P. que no ha postulado como conculcado su propia representante judicial, ni sus representantes legales durante su participación activa en el juicio oral.

2 AP-2216-2020, Rad. 54621: “Por el contrario, tratándose de pruebas ilícitas siempre ope ra la cláusula de exclusión probatoria, excepto en unos precisos casos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación, lo cual ocurre cuando la prueba es obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, imputable a agentes del Estado”.Pero más allá del interés procesal para una reclamación de esta naturaleza, resulta imperativo señalar que el propósito del precepto que resguarda a la prole, es evitar que cualquier persona sea compel ida a declarar en contra de ciertos parientes cercanos, más allá de la alusión explícita de la garantía como tal a la hora de escuchar al declarante.

Es decir, está encaminada a que ninguna persona se auto incrimine o incrimine a sus familiares porque se le haya impuesto u obligado a hablar, por lo que al revisar la licitud de la declaración que se toma a una

Es decir, está encaminada a que ninguna persona se auto incrimine o incrimine a sus familiares porque se le haya impuesto u obligado a hablar, por lo que al revisar la licitud de la declaración que se toma a una persona, si bien el ideal es que se haga bajo la previa advertencia del derecho a no declarar en contra de los suyos que le asiste, no hacerlo no conduce a su desestimación, como sí la constatación de que por presión, inducción a error o cualquier otra maniobra conminatoria, se le haya llevado a hablar.

La Corte Suprema de Justicia, en un caso análogo 3, en el que al tomar denuncia y entrevista a dos personas no se les puso de presente a ninguna de ellas la exoneración del deber de declarar contra determinados parientes, no predicó la ilicitud de tales elementos probatorios, argumentando al respecto que, de la redacción misma del artículo 33 de la Constitución Política ( Nadie podrá ser obligado), se desprendía que “ lo realmente importante no es que se cumpla con el requisito de enterar al declarante sobre la facultad que tiene de abstenerse de incriminar al pariente. Lo verdaderamente trascendente es que el testigo “no sea obligado a declarar” en contra de aquél, tal como lo dispone el artículo 33 de la Carta y lo reiteran los artículos 28 y 267 del Código de Procedimiento Penal ”, insistiendo más adelante: “El deber que imponen la Constitución y la ley es el de no obligar, constreñir, forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en contra de esas personas cercanas”.

de Procedimiento Penal ”, insistiendo más adelante: “El deber que imponen la Constitución y la ley es el de no obligar, constreñir, forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en contra de esas personas cercanas”.

3 Sala Penal CSJ, Decisión del 24 de marzo de 2010, Rad. 32730.En efecto, tras evaluar el verdadero alcance de la prerrogativa constitucional, el Alto Tribunal selló: “ De acuerdo con el p recedente judicial, se advierte que la omisión de prevención a (…) y (…) sobre la excepción al deber de declarar de que tratan los artículos 33 de la Constitución Política y 68 de la ley 906 de 2004, no vicia de ilicitud ni ilegalidad la denuncia penal interpuesta por el primero ni la entrevista rendida por la segunda, pues en el caso concreto no se ha evidenciado que aquellos fueran constreñidos a actuar de la forma como lo hicieron. En esa medida, no es dable pregonar la exclusión de esos elementos probat orios en orden a proferir una sentencia absolutoria de reemplazo”.

Igual determinación corresponde pues adoptar con relación a la entrevista tomada por la psicóloga del CTI Liliana Pulgarín Ospina a la menor M.A.R.P., pues al revisar el registro fílmic o de esta diligencia desplegada en fase de indagación 4 , nos permite identificar que la profesional en psicología Liliana Pulgarín Ospina, nunca obligó, y ni siquiera presionó a M.A.R.P. a que hablara en contra de su padrastro.

En efecto, la grabación r efleja que, luego de que la entrevistadora

siquiera presionó a M.A.R.P. a que hablara en contra de su padrastro.

En efecto, la grabación r efleja que, luego de que la entrevistadora tuvo ocasión de hablar con la tía de la menor en su calidad de acudiente (por asignación de custodia provisional) y le explicó que ella misma y su sobrina tenían el derecho a no declarar en contra de parientes cer canos, con lo que obtuvo el permiso para que la menor representada declarase (firmando la tía el correspondiente consentimiento informado que leyó y sobre el que hizo preguntas), se hizo pasar a la cámara Gesell a la jovencita M.A.R.P. y allí, en un ambiente de diálogo y libre de apremio, le explicó el motivo de su comparecencia y la dinámica de la entrevista, ante lo cual la jovencita no se rehusó en modo alguno, sino que se mostró colaboradora, con la indicación que prefería que le hicieran preguntas, con lo que dio el aval para que la entrevistadora comenzara a formularle el cuestionario.

4 Dista del testimonio judicial que está cubierto por la obligación general de rendirlo (conforme al artículo 382 del C.P.P.) y que torna muy importante de parte del juez la aclaración explícita del derecho a no declarar respecto a determinados parientes como contrapeso a esa obligación a testimoniar por ministerio de la ley.En principio le realizó interrogantes generales, y más adelante le preguntó, sin que variara el entorno cálido de diálogo, el motivo de su internamiento en la Clínica San Juan de Dios, punto en el que se observa que M.A.R.P., de una manera espontánea y voluntaria, comenzó a revelar

preguntó, sin que variara el entorno cálido de diálogo, el motivo de su internamiento en la Clínica San Juan de Dios, punto en el que se observa que M.A.R.P., de una manera espontánea y voluntaria, comenzó a revelar lo sucedido con su padrastro VEMM, sin que se mostrase reacia a narrar los hechos, y más bien denotando claro ánimo de dev elamiento, mismo que pocos días atrás la estimuló a contar lo sucedido en la clínica.

Se reafirma pues que no hay lugar a la exclusión de la prueba de referencia legalmente recaudada e incorporada, y que podemos hacer propio el criterio de la Corte Constitucional cuando en sede de revisión de acción de tutela (T-117 de 2013), con relación a una entrevista forense de menor presunta víctima de delito sexual, revalidó: “el deber que imponen la Constitución y la Ley, que debe ser cumplido por el funcionario judicial al momento de recepcionar el testimonio es el de no obligar, constreñir, forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en contra de las personas contenidas en el artículo 33 Superior. Por consiguiente, lo trascendente es que durante el acto judicial no sea transgredido el derecho fundamental, vale decir, que se respete la garantía. Por consiguiente, el alcance de la excepción al deber de declarar, la Corte Suprema tiene por sentado que lo fundamental, para garantizar su cabal respeto, es no obligar a la persona a testificar, sino velar porque lo haga en forma libre y voluntaria, razón por la cual no resulta trascendente el olvido de ponerle de presente el derecho a no declarar”.

6.3. Acotaciones necesarias y previas para la adecuada valoración de la prueba.

sino velar porque lo haga en forma libre y voluntaria, razón por la cual no resulta trascendente el olvido de ponerle de presente el derecho a no declarar”.

6.3. Acotaciones necesarias y previas para la adecuada valoración de la prueba.

6.3.1. Aún cuando no parece haber reparo al respecto, vale la pena comenzar este acápite recordando que es posible dictar un fallo de responsabilidad sin el testimonio de quien se reputa víctima -ni ningún otro testigo directo -, pue s pueden existir otros medios de conocimiento indirecto, que, acompañados de elementos de corroboración periférica, pueden ayudar a concluir más allá de toda duda razonable que el hecho criminal ocurrió y que el enjuiciado es el responsable del mismo.Razonar en contrario, sería establecer indebidamente una tarifa legal para la acreditación de los delitos y sus responsables, pues se caería en la errónea idea de que su verificación únicamente puede lograrse por las palabras ofrecidas en juicio por la víct ima misma o cualquier otro testigo presencial, desconociéndose así que es factible que, dadas las circunstancias, ello no ocurra, pero se aporten los elementos de convicción suficientes para conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desplegó el comportamiento (libidinoso en este caso), las que pueden también reconstruirse históricamente por la vía inferencial.5

Así las cosas, el reclamo de que la víctima o su núcleo familiar estén siempre presente en juicio para ratificar la existencia del delito del que aquella fue objeto sería equivocado, como equivocado también es -y lesivo de los derechos del acusado - que se permita arrimar a un fallo de

siempre presente en juicio para ratificar la existencia del delito del que aquella fue objeto sería equivocado, como equivocado también es -y lesivo de los derechos del acusado - que se permita arrimar a un fallo de responsabilidad con base exclusiva en los dichos extra juicio de quien se pregona agraviado, sie ndo así necesario conciliar y sintetizar que el conocimiento más allá de toda duda de cierto hecho no puede fundarse en simples referencias.

En este sentido vale traer a colación a la Corte Suprema de Justicia al dictar: “ […] Quiere decir lo anterior que el aporte del testigo de referencia no es suficiente por sí solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la presunción de inocencia , pues para tal efecto es indispensable la presencia de otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto. Así es que, la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende de sí misma, sino del respaldo que le brinden las otras pruebas, aunque sea a través de la construcción de inferencias indiciarias” 6.

5 CSJ SP3274-2020, rad. 50587: En la práctica judicial, la Sala ha advertido que existen algunas imprecisiones, que impiden aplicar el artículo 381 en toda su dimensión, entre ellas: (i) la confusión entre prueba de referencia y prueba indirecta; (ii) la posibilidad de demostrar cualquier aspecto del tema de prueba a través de prueba “indiciaria” o “i ndirecta”; (iii) la forma de corroborar las versiones sobre delitos que suelen ocurrir en la clandestinidad, como es el caso del abuso sexual; y (iv) la diferencia entre la restricción consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y la valoración de las pruebas aportadas en cumplimiento de dicha prohibición.

(iv) la diferencia entre la restricción consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y la valoración de las pruebas aportadas en cumplimiento de dicha prohibición.

6 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 24.468. Sobre el particular, ver también decisión del 5 de noviembre de 2008, Rad. 29678. Y más recientement e: SP-9912021, Rad. 54547.6.3.2. Ahora bien, con tal prolegómeno y previo al análisis en concreto de las pruebas, sea del caso reconocer a la Defensa que razón le ha asistido al predicar que los dichos de la menor contenidos en anamnesis médicas y ante sus familiares, efectivamente constituye n prueba de referencia que al no haber sido decretada, fulgura inadmisible y no pasible de estimación, sin perjuicio del examen que corresponda a lo que esos mismos testigos hayan percibido directamente y los dictámenes de los profesionales de la salud que sí fueron decretados precisamente para dar cuenta de sus hallazgos desde sus conocimientos especializados.

Como bien lo ha expresado la jurisprudencia, existen muchos declarantes (llámese testigos de hechos o peritos) en los cuales se presenta una dua lidad informativa, pues de una parte cuentan con el conocimiento de lo que les ha manifestado alguien (por ejemplo el menor víctima), lo cual es contenido referencial no admisible si no han sido decretados en tal condición, pero también cuentan con otros d atos importantes, generadores de conocimiento de relevancia derivados de sus propias percepciones, o en el caso de peritos de la aplicación de sus conocimientos, por lo que resulta imperativo hacer la debida diferenciación

importantes, generadores de conocimiento de relevancia derivados de sus propias percepciones, o en el caso de peritos de la aplicación de sus conocimientos, por lo que resulta imperativo hacer la