TSDJ MZL SP - 17001600003020220033801-(07-06-2024)

República de Colombia Radicado: 17001-60-00-030-2022-00338-01

Procesado: JFGA Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir

Asunto: Auto decide Apelación

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

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TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA

DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente RAFAEL ALIRIO GÓMEZ BERMÚDEZ Aprobado Acta No. 732 de la fecha.

Manizales, Caldas, siete (7) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

1. ASUNTO

Resolver la apelación interpuesta por el defensor de JFGA, contra el auto interlocutorio proferido, el 4 de septiembre de 2023, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, mediante el cual, negó el decreto de algunas pruebas solicitadas, en cu rso de la audiencia preparatoria de juicio oral.

2. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

Se extrae del escrito de acusación, el domingo 20 de febrero de 2022, entre las 4 y 6 de la mañana, EPC, fue ingresada en alto grado de alicoramiento y en estado de inconciencia a la residencia Ópalo, ubicada en la calle 26 número 19-28 de la ciudad de Manizales, por parte de JFGA, quien aprovechándose de las condiciones en las que se encontraba, la accedió carnalmente.República de Colombia Radicado: 17001-60-00-030-2022-00338-01

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quien aprovechándose de las condiciones en las que se encontraba, la accedió carnalmente.República de Colombia Radicado: 17001-60-00-030-2022-00338-01

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3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El 27 de abril de 2022, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales llevó a cabo audiencia de formulación de imputación, por el delito de ACCESO CARNAL O ACTO

SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR.

El conocimiento de las diligencias le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, el cual adelantó la audiencia de formulación de acusación el 16 de junio de 2022.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 4 de septiembre de 2023, fecha en la que la Juez se abstuvo de decretar dos testigos comunes solicitados por la defensa.

4. PETICION DE LA DEFENSA

El abogado defensor solicitó la práctica de los testimonios de CASS, MARL y JGN, manifestando su intención de que estos dos últimos se decretaran como pruebas “compartidas”, y con esa finalidad, argumentó que su propósito era poder realizar el interr ogatorio en el caso de que la Fiscalía desistiera de la práctica de los mismos, puesto que dichas personas estuvieron presentes antes, durante y después de la permanencia de la víctima en el establecimiento de comercio en el que

Fiscalía desistiera de la práctica de los mismos, puesto que dichas personas estuvieron presentes antes, durante y después de la permanencia de la víctima en el establecimiento de comercio en el que trabajaba, y pueden contar todas y cada una de las circunstancias que se presentaron ese día, tal como fuera pretendido por el ente acusador, lo cual lo relevaba de referirse sobre aspectos diferentes a tratar en el interrogatorio, que no pudieran abordarse a través del cruzado.República de Colombia Radicado: 17001-60-00-030-2022-00338-01

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5. LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Mediante auto interlocutorio del 4 de septiembre de 2023, el Juzgado de primera instancia decretó del testimonio de CASS; sin embargo, respecto a los testigos comunes MARL y JGN, consideró que el defensor no realizó en debida forma una argumentación en clave de conducencia, pertinencia y utilidad, puesto que no era suficiente con limitarse a mencionar que requería de las declaraciones en el evento en que la Fiscalía decidiera prescindir de las mismas, y que no tenía un interés diferente o un tema de prueba distinto al del ente acusador. Apalancó dicha decisión en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia1.

Indicó que, si lo q ue pretendía el defensor era abarcar los mismos puntos establecidos por la Fiscalía con los dos testigos, bastaría entonces con el contrainterrogatorio que tenga la oportunidad de realizar en la

Suprema de Justicia1.

Indicó que, si lo q ue pretendía el defensor era abarcar los mismos puntos establecidos por la Fiscalía con los dos testigos, bastaría entonces con el contrainterrogatorio que tenga la oportunidad de realizar en la audiencia de juicio oral, por lo que se abstuvo de decretar la prueba común solicitada.

6. RECURSO DE APELACIÓN

6.1. Inconforme con la decisión, el defensor de JFGA interpone recurso de apelación, argumentando que no considera que la decisión adoptada sobre las pruebas deprecadas se ajuste a la realidad, pues solicita las declaraciones de MARL y JGN, “en caso tal de que la Fiscalía desista de los testimonios”2

1 C.S.J, Sala Penal, Radicado 42864, 21-may-2014 2 Récord Min 1:07:01 – 17RegistroVideográficoPreparatoria”República de Colombia Radicado: 17001-60-00-030-2022-00338-01

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4 Reitera que, dichas personas declararán sobre el antes, durante y después de los hechos, así como sobre los acontecimientos que se presentaron el 20 de febrero de 2022 y que rodearon la llegada a trabajar al bar por parte de la víctima, hasta qué hora laboró y las circunstancias que posteriormente se presentaron, como el contacto que tuvieron después con la ofendida, lo que sí manifestó al momento de realizar la solicitud probatoria, por lo que considera que se deben decretar los

que posteriormente se presentaron, como el contacto que tuvieron después con la ofendida, lo que sí manifestó al momento de realizar la solicitud probatoria, por lo que considera que se deben decretar los testimonios, en caso de que la Fiscalía no haga uso de estos.

Agrega que, de no accederse al decreto de dichas pruebas, la orfandad probatoria para la defensa quedaría en evidencia, puesto que solo contaría con un único testigo, CASS, aun cuando existen otros dos testigos que pueden declarar y sobre los cuales se agotó la argumentación de conducencia, pertinencia y utilidad.

Finalmente, solicita que se revoque parcialmente la decisión de instancia, y que en su defecto se decreten los testimonios de MARL y JGN, para ser practicados en el caso en que el ente fiscal decida no convocarlos al juicio oral.

6.2. La delegada Fiscal y el representante de víctimas no realizan ningún pronunciamiento sobre la decisión de la Juzgadora, al considerar que lo resuelto se acompasaba con los preceptos normativos y jurisprudenciales.

6.3. El Ministerio Publico, por su parte, considera que el defensor utilizó el recurso de apelación para esbozar los argumentos echados de menos por la Juez, respecto a la conducencia, pertinencia y utilidad, y porRepública de Colombia Radicado: 17001-60-00-030-2022-00338-01

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5 tal razón indica que se encuentra conforme con la decisión de negar la

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5 tal razón indica que se encuentra conforme con la decisión de negar la práctica de los dos testimonios comunes.

7. CONSIDERACIONES

7.1. Competencia

Esta Sala le corresponde desatar la alzada propuesta, de conformidad con el Artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004.

7.2. Problema jurídico.

La Sala debe establecer si, como lo pretende el defensor, se dan los presupuestos para acceder a autor izar como comunes, algunos testimonios decretados a la Fiscalía, o si, por el contrario, le asistió razón a la Juez de instancia, al negar dicha pretensión.

Para resolver la inquietud enunciada, la Sala abordará los siguientes temas: (i) los testigos comunes y (ii) el caso concreto.

Los testigos comunes

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 3 ha precisado que se ha admitido la posibilidad de que un testigo concurra al juicio oral como prueba de cargo y descargo de forma simultánea, más se aclaró que para hacer ello posible, quien pretendiera que se decretara como suya una prueba de la contraparte, conforme a su particular teo ría del caso, debía hacer una argumentación completa y suficiente que

3 C.S.J, Sala Penal, Radicado 62691, 19-jul-2023República de Colombia Radicado: 17001-60-00-030-2022-00338-01

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3 C.S.J, Sala Penal, Radicado 62691, 19-jul-2023República de Colombia Radicado: 17001-60-00-030-2022-00338-01

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6 justifique los presupuestos establecidos en los artículos 375 y 376 del Código de Procedimiento Penal, para el decreto y práctica del elemento de convicción, en punto de la pertinencia y la admisibilidad.

De igual forma, el órgano de cierre en materia penal ha sostenido que:

“Para decretar una prueba es imprescindible que el sujeto procesal que la solicita precisa las razones fácticas y/o jurídicas que respaldan su postulación ya que, en el sistema adversarial, al juez le está vedado integral o complementar las peticiones de las partes auscultando su fuero interno para establecer el propósito perseguido”4

Entonces, de los acápites resaltados puede colegirse que es viable que se solicite como propia la prueba -en este caso testimonial - de la contraparte; para ello debe sustentarse la petición en términos de conducencia, pertinencia y utilidad; y, debe expone rse de manera clara cuál es ese tema o información que no será abordado por quien pidió inicialmente la prueba, y que, por ende, no puede abordarse a través del contrainterrogatorio.

Lo anterior, resulta importante, en tanto contribuye a que el operador judicial pueda emitir una decisión imparcial, libre de confusiones y

inicialmente la prueba, y que, por ende, no puede abordarse a través del contrainterrogatorio.

Lo anterior, resulta importante, en tanto contribuye a que el operador judicial pueda emitir una decisión imparcial, libre de confusiones y ambigüedades, en procura de delimitar de forma inequívoca lo que será objeto de debate y las herramientas con las que contarán las partes para demostrar la teoría del caso, atendiendo a los principios de celeridad y concentración del proceso penal.5

Por último, ha enfatizado que resulta inapropiado que la defensa se limite a solicitar de manera condicionada el decreto de una prueba que ya

4 C.S.J, Sala Penal, Radicado 63679, 16-ago-2023 5 C.S.J, Sala Penal, Radicado 46109, 8-oct-2015República de Colombia Radicado: 17001-60-00-030-2022-00338-01

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7 ha sido pedida por el ente persecutor, con el fin de ser utilizada en el evento en que la Fiscalía renuncie a su práctica, sin que acuda además a justificar la pertinencia de esta, en el marco de su particular teoría del caso.5

7.3. Caso en concreto

Como viene de c onsiderarse, el aval para el decreto de pruebas comunes, se condiciona a que la parte que se propone a practicar la prueba ya pedida por su contendiente en el juicio oral, sustente la conducencia, pertinencia y utilidad de la misma, conforme a los

comunes, se condiciona a que la parte que se propone a practicar la prueba ya pedida por su contendiente en el juicio oral, sustente la conducencia, pertinencia y utilidad de la misma, conforme a los reglamentos del Código de Procedimiento Penal, y especifique de forma clara y precisa los temas de facto o de orden jurídico que serán abordados con ella, diferentes a los que se propone extraer su adversario, la Fiscalía, en el sub judice.

Lo último cobra mayor relevancia, porque conlleva a determinar que, según sus pretensiones, no es posible encarar al testigo desde el estrado en el contrainterrogatorio, y se torna preciso dirigirse a él mediante la práctica del interrogatorio directo.

Pues bien, en ese se ntido y acudiendo al registro de lo desarrollado en la vista preparatoria por el señor defensor, habrá de prohijarse la determinación adoptada en la instancia, dado que incumplió la carga que le asistía a la hora de reclamar el decreto de pruebas comunes, pues omitió ofrecer la razón, motivo o pertinencia acorde con su estrategia o interés, que resultaran diferentes a lo ambicionado por la Fiscalía, para de

5 C.S.J, Sala Penal, Radicado 62691, 19-jul-2023República de Colombia Radicado: 17001-60-00-030-2022-00338-01

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8 esta forma, conseguir el decreto de los testimonios que ambos contendientes en el proceso exteriorizaron su inclinación.

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8 esta forma, conseguir el decreto de los testimonios que ambos contendientes en el proceso exteriorizaron su inclinación.

En su lugar, el defensor acudió a una expresión generalizada sin determinar por qué necesitaba recaudar las declaraciones de los señores MARL y JGN, circunscribiéndose a manifestar que los testigos estuvieron presentes antes, durante y después de la permanencia de la víctima en el establecimiento de comercio en el que trabajaba, además de poder dar información sobre todas y cada una de las circunstancias que pudieron percibir ese día.

Repárese entonces, que el razonar expresado por el apelante en el momento de la solicitud probatoria, no se acopla a las hipótesis en las cuales resulta viable el decreto de pruebas testimoniales comunes, pues en su intervención no refirió la pertinencia de dichos prospectos; menos aún, puntualizó de qué forma o cómo incidiría en su empeño por probar la inocencia de su representado o hacer más o menos probables los hechos o circunstancias mencionados en el escrito de acusación, sin que sea dable para el Cogno scente inferir o complementar el propósito buscado, so pretexto de no irrogar un daño a la parte en su derecho a la prueba 6, prevención que hizo el recurrente para reversar la decisión rebatida.

Así las cosas, lo que puede concluir la Sala es que, tal como lo ponderó la a quo , con el contrainterrogatorio puede absolver las inquietudes que surjan a la defensa por el interés que representa.

De tal forma, no surgen de recibo ni suficientes las argumentaciones

ponderó la a quo , con el contrainterrogatorio puede absolver las inquietudes que surjan a la defensa por el interés que representa.

De tal forma, no surgen de recibo ni suficientes las argumentaciones tendientes a que se está previendo un eventual desistimiento de los

6 CSJ. Rad.63679-23.República de Colombia Radicado: 17001-60-00-030-2022-00338-01

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9 testimonios por parte de la Fiscalía, tal como se extrae de las citas jurisprudenciales antes relacionadas, ello, porque en la audiencia preparatoria debe estructurarse un lineamiento probatorio que se seguirá en la vista pública, y lo vertido en esta ocasión, no logra asegurar las exigencias de procedencia exigidas.

En los términos expuestos, la Sala procederá a confirmar la decisión impugnada.

El Tribunal Superio r del Distrito Judicial de Manizales, administrando justicia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio del 4 de septiembre de 2023, por el cual, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales negó el decreto de dos pruebas testimoniales comunes, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: INFORMAR que contra esta decisión no proceden recursos.

TERCERO: ORDENAR la devolución del expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,República de Colombia

recursos.

TERCERO: ORDENAR la devolución del expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,República de Colombia Radicado: 17001-60-00-030-2022-00338-01

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Rafael Alirio Gómez Bermúdez

Gloria Ligia Castaño Duque -En uso de permisoDennys Marina Garzón Orduña

Mónica María Builes Naranjo Secretaria

Firmado Por:

Rafael Alirio Gomez Bermudez MagistradoSala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas

Dennys Marina Garzon Orduña Magistrada Sala 002 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas

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