TSDJ MZL SP - 17001600006020210057101-(03-04-2024)

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R.H.M. Destinación ilícita de inmueble y Tráfico de estupefacientes República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 406 de la fecha.

Manizales, tres (3) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor R.H.M., frente a la sentencia anticipada proferida el día 15 de diciembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, mediante la cual se le condenó como autor del delito de Destinación ilícita de inmueble en concurso con Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sin concesión de prisión domiciliaria.

2. HECHOS

Tal y como fueron presentados en la sentencia de primer nivel: “desde el mes de marzo del año 2021 se recibió reporte de inicio dando a conocer sobre la presencia de un grupo delincuencial que venía realizando actividades ilícitas como la comercialización, venta, almacenamiento y distribución de estupefacientes, utilizando menores de edad en los barrios Sinaí, Solferino y la Unión de la ciudad de Manizales” y que una de las personas que estaba participando de la actividad delincuencial era el señor R.H.M., actuando como líder de expendio desde su lugar de residencia en

la Unión de la ciudad de Manizales” y que una de las personas que estaba participando de la actividad delincuencial era el señor R.H.M., actuando como líder de expendio desde su lugar de residencia en el barrio Sinaí, y controlador, junto a su hijo, de la zona. La captura de aquel y otras ocho personas sePágina 2

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realizó a través de sendas diligencias de allanamiento y registro surtidas el 30 de junio de 2022.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA

3.1. El mismo 30 de junio de 2022, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, se realizó diligencia con nueve detenidos en la que se legalizó la diligencia de registro y allanamiento, así como la captura previa por orden judicial del señor R.H.M., tras lo cual se le formuló imputación como autor de los delitos contra la salubridad pública atrás reseñados y consagrados en los artículos 377 y 376 -inc. 2º- del Código Penal.

El imputado no aceptó cargos, pero acto seguido se celebró preacuerdo con el que aceptaba responsabilidad por los delitos de destinación ilícita de inmuebles y tráfico de estupefacientes a título de venta, a cambio de que se le reconociera una rebaja del 50%, para una pena principal de prisión de 54 meses.

Al señor R.H.M. se le impuso, por petición de la F iscalía,

de venta, a cambio de que se le reconociera una rebaja del 50%, para una pena principal de prisión de 54 meses.

Al señor R.H.M. se le impuso, por petición de la F iscalía, medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio, con entibo en su condición de adulto mayor.

3.2. La fase de conocimiento le correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, que el día 19 de enero del año 2023 celebró la audiencia de verificación de preacuerdo, la cual se agotó en varias sesiones, siendo la última surtida el día 10 de julio del mismo 2023, en la que la falladora impartió aprobación,Página 3

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entre otras, a la negociación celebrada con el señor R.H.M..

3.3. Ya el día 22 de agosto de 2023 tuvo lugar la audiencia de individualización de pena, en la que el apoderado judicial del acusado en mención reclamó a su favor la concesión de la prisión domiciliaria, tanto por tratarse de un adulto mayor con más de 65 años de edad, como por ser la persona que ha estado al cuidado de su esposa.

Se dispuso por la juez realizar visita sociofamiliar para la constatación de las condiciones personales y familiares.

4. LA SENTENCIA

A los 15 días del mes de diciembre del año 2023 se dictó la sentencia anticipada correspondiente, a través de la cual se hizo

constatación de las condiciones personales y familiares.

4. LA SENTENCIA

A los 15 días del mes de diciembre del año 2023 se dictó la sentencia anticipada correspondiente, a través de la cual se hizo una verificación del mínimo de prueba que respaldó la existencia de los hechos atribuidos y la responsabilidad de cada uno de los nueve procesados, a quienes pasó a imponerles la pena pactada, quedando así el señor R.H.M. condenado a 54 meses de prisión y 667 smlmv.

Por el no cumplimiento de los requisitos objetivos del artículo 38B y 63 del Código Penal, se les negó a to dos la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria a que alude la primera de las normas referidas.

Respecto al señor R.H.M. y en punto a la prisión domiciliaria como cabeza de familia, se negó tal sustituto, argumentando que, conforme al estudio socio familiar delPágina 4

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 29 de septiembre de 2023 realizado por la Asistente Social del Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, se establecía que la señora Barco Rendón no se encuentra en situación de desprotección, ya que su sustento económico proviene de la colaboración de sus hijos y recibe el subsidio del adulto mayor que otorga el gobierno por valor de $ 80.000. Adicionó la juez que tampoco reside sola,

que su sustento económico proviene de la colaboración de sus hijos y recibe el subsidio del adulto mayor que otorga el gobierno por valor de $ 80.000. Adicionó la juez que tampoco reside sola, pues convive con su hijo R ., su hijo G ., su nuera S .M. y su pariente lejana G.I.

Por otra parte, respecto a la condición de adulto mayor, textualmente determinó la juez: “ si bien el señor R.H.M. satisface el presupuesto de la edad, pues actualmente cuenta con 71 años; no es posible predicar lo mismo de los demás requerimientos, pues se dedicaba a la venta de sustancias prohibidas, y lo hacía desde su vivienda; por lo que no es posible concederle el sustituto reclamado, dado que de quedarse en su residencia es muy probable que continúe con su actuar ilegal”.

5. LA IMPUGNACIÓN

5.1. Notificada la decisión en estrados, ella fue apelada en exclusiva por el Defensor del señor R.H.M., quien manifestó que su disenso era parcial, y estaba referido a la negativa de la prisión domiciliaria en razón a la edad de su representado. Procedió a la sustentación en el acto.

Manifestó el impugnante que su patrocinado tiene 71 años y medio, por lo que supera con creces el límite de edad contemplado por la ley para que una persona sea recluida, y es así como en este caso, por aplicación del numeral 2º del artículo 314 del CPP e incisoPágina 5

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3º del artículo 68A del CP, era dable que se le permitiera purgar la sanción en su lugar de residencia.

Reprobó de la argumentación de la juez que supusiera que si regresaba a casa era a delinquir, aduciendo que de este modo desconocía la presunción de la buena fe aplicable a todos los ciudadanos, y entre ellos al señor R.H.M., del que predicó que en el tiempo que ha estado bajo detención domiciliaria no ha vuelto a delinquir, ni hay reporte siquiera de un mal comportamiento.

Adicionó que una tesis poco motivada como la de la juez con la que se concibe que, por haber delinquido una persona, de regresar a su domicilio seguirá delinquiendo, haría nugatoria la sustitución de la pena a cualquier persona, por lo que reclamó la revocatoria parcial del fallo, para que su defendido pueda purgar la sanción en su domicilio.

5.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, Fiscalía y Defensa manifestaron que no se oponían a que la negativa del sustituto fuera reconsiderada, mientras que la agente del Ministerio Público apuntó que, en razón a la naturaleza de los delitos y los riesgos que representaban para la comunidad, no era claro que el adulto mayor, que en esa condición delinquió, pudiera estar en su lugar de residencia, por lo que por ahora no veía viable la concesión de la gracia reclamada. Los demás

no era claro que el adulto mayor, que en esa condición delinquió, pudiera estar en su lugar de residencia, por lo que por ahora no veía viable la concesión de la gracia reclamada. Los demás defensores, a quienes se dio la palabra, respaldaron el pedimento.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Esbozo del asunto a tratar.Página 6

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Al no haber inconformidad alguna respecto a la declaración de responsabilidad, ni tampoco frente a las sanciones impuestas, y al restringirse la apelación a la negativa de prisión domiciliaria del señor R.H.M. en razón a su edad, corresp onde en exclusiva a la Sala analizar si en verdad se han colmado los presupuestos legales para su procedencia o ha acertado la juez de primer nivel al despachar negativamente ese específico pedimento.

6.2. Análisis del caso a la luz de los requisitos de ley para la procedencia del sustituto reclamado.

6.2.1. Valga recordar de manera preliminar que las causales de detención domiciliaria (en principio operantes frente a las medidas de aseguramiento) también resultan aplicables cuando la persona ha sido ya responsabilizada y se analiza la procedencia de mecanismos sustitutivos de la pena.

Esta pacífica posición se soporta en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal cuando establece: “El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

Esta pacífica posición se soporta en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal cuando establece: “El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”, a lo que se suma el inciso 3º del artículo 68A del Código Penal al predicar que las exclusiones allí contenidas no operan “respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004”.

6.2.2. Hecha la anterior glosa aclaratoria, es preciso acudir al numeral 2º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal,Página 7

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para señalar que, efectivamente, al habilitar la opción de sustitución de la medida de aseguramiento o de la pena privativa de la libertad en centro de reclusión cuando el aherrojado: “ fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia ”, está resguardando un principio constitucional y rector del derecho penal como es la dignidad humana, y más específicamente, procura una protección diferenciada y reforzada a las personas mayores, como así lo

su reclusión en el lugar de residencia ”, está resguardando un principio constitucional y rector del derecho penal como es la dignidad humana, y más específicamente, procura una protección diferenciada y reforzada a las personas mayores, como así lo ordena el artículo 46 de la Constitución Política, a tono con el artículo 13 de la misma norma superior.

Sin embargo, no habrá de perderse de vista que, junto a esa protección especial que demandan los adultos mayores, al Estado Social de Derecho le incumbe de igual modo y con equivalente importancia la promoción del interés general, teniendo así por fin esencial garantizar la efectividad de las prerrogativas del colectivo, y además asegurar la convivencia pacífica y preservar la vigencia de un orden justo, lo cual implica en materia penal, y más en concreto en asuntos de esta naturaleza, que la variación de la sanción penal contemple los riesgos sociales que una medida tal representa, entre ellos si la comunidad queda expuesta y en riesgo.

6.2.3. Con tal base, hemos de iniciar indicando que la norma en cita, como fácil se aprecia, no determina la procedencia de la sustitución ante la llana constatación objetiva de que el procesado es mayor de 65 años, sino que, por el contrario, lo condiciona, pues no de otro modo se explica la locución “ siempre que (…)”.

Esta expresión, ciertamente, integra un condicionamiento para quien supera la referida edad, por lo que la opción de purgarPágina 8

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el castigo en su domicilio está supeditada a exigencias adicionales, tal y como es la evaluación de la personalidad del potencial beneficiario, de la mano de las particularidades del delito, y que ambos aspectos permitan generar al operador judicial un pronóstico favorable de que no hay riesgo en el regreso de aquel a su lugar de residencia, al tenor de los fines de la pena, entre los cuales está la prevención general.

Sobre estos componentes, la Corte Constitucional tuvo lugar a pronunciarse en acción de inconstitucionalidad (C -910 de 2012) en la que determinó que no era contrario a la Constitución que la norma reclamase el examen de la personalidad, pues no aludía a la llana mirada en torno al modo de ser del posible beneficiario, sino que “el análisis se circunscribe a aquellos aspectos que repercuten directa y concretamente en el cumplimiento de los fines de las medidas de aseguramiento”. “De acuerdo con esto, incluso cuando el operador jurídico niega la detención domiciliaria en atención a los rasgos personales del procesado, en estricto sentido no se criminaliza ni censura la personalidad. Lo que ocurre es que la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario se adopta y se mantiene con base en el material probatorio que indica su probable participación en la comisión del hecho punible, y con base en los juicios de necesidad y suficiencia que demandan su internación en establecimiento carcelario y que descartan la

base en el material probatorio que indica su probable participación en la comisión del hecho punible, y con base en los juicios de necesidad y suficiencia que demandan su internación en establecimiento carcelario y que descartan la idoneidad de la detención domiciliaria para asegurar la integridad de la sociedad y de las víctimas, el correcto desenvolvimiento del proceso penal, la comparecencia del imputado o acusado al proceso y el cumplimiento del eventual fallo condenatorio.

En conclusión, la determinación sobre el cambio de medida depende de los fines de las medidas de aseguramiento y no del temperamento, del carácter o de los rasgos íntimos del individuo que lo solicita.”

Claramente, tratándose de la sustitución de la pena, corresponderá realizar el análisis al tenor de los fines o funciones de la pena, lo que igualmente deberá hacerse a l revisar la naturaleza y modalidad del delito, pues no podrá agotarse en laPágina 9

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constatación etérea de su gravedad, sino en la conveniencia y posibilidad de que con la privación de la libertad en el domicilio pueda materializarse la teleología del castigo.

Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia: “La simple alusión a la gra vedad del comportamiento no es suficiente para justificar la negativa de la sustitución de la pena. Lo que -en clave de factor subjetivose exige al sentenciador es que aplique, en el mejor sentido del vocablo, un juicio sobre el riesgo a la comunidad , expresado

sustitución de la pena. Lo que -en clave de factor subjetivose exige al sentenciador es que aplique, en el mejor sentido del vocablo, un juicio sobre el riesgo a la comunidad , expresado en la posibilidad de reiteración delictiva ante la falta de reclusión carcelaria del condenado. Si ese riesgo es plausible, la prisión intramuros se hace necesaria, en desmedro del cumplimiento de la pena en el domicilio” (SP-1251-2020, Rad. 55614), sin perjuicio, claro está, de que puedan hacerse valoraciones más allá del riesgo de reincidencia.

6.2.4. Pues bien, con lo apuntado podemos entrar en materia, y al respecto se dirá que nos encontramos ante unos hechos que, según la investigación, se presentaron desde el mes de marzo del año 2021 y hasta el 30 de junio de 2022, por lo que el señor R.H.M., nacido en el año 1952, para aquella época tenía ya 69 años, lo cual revela que su avanzada edad no ha sido un obstáculo para delinquir.

Sin duda alguna la norma que contempla la sustitución de la medida (y de la pena) está pensada en resgua rdar a un grupo poblacional que llega a un ciclo vital de lasitud en el que la disminución psicofísica reclama atención especial y hace concebir que la persona deja de representar un riesgo para la comunidad, pero no resulta aplicable dicho enfoque diferencial cuando el adulto mayor, no está en condición de sosiego, sino que se mantiene activo, y lo es para cometer delitos.Página 10

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mayor, no está en condición de sosiego, sino que se mantiene activo, y lo es para cometer delitos.Página 10

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por consiguiente, encuentra la Sala correcto razonar que el señor R.H.M., más allá de su edad biológica, no permite formar un pronóstico favorable de que al regresar a su lugar de residencia lo hará para reposar en esta especial etapa vital, pues aun siendo un adulto mayor ha participado de actividades delictivas que, por demás y conforme a la investigación, se han extendido en el tiempo.

Ahora bien, ofrecido el anterior argumento que pudiera ser suficiente para la improcedencia del sustituto punitivo, se encuentra otro factor impeditivo de igual relevancia, tal y como es que está siendo responsabilizado por el delito de destinación ilícita de bien inmueble, y no cualquier inmueble, sino su lugar de residencia en el barrio Sinaí de Manizales, desde el cual procuraba la comercialización, pero además dirigía a los expendedores de la zona, por lo que su lugar de habitación fue convertido en un centro de operaciones criminales. Recuérdese al respecto lo que la investigación arrojó:

“Inmueble Número 3 ALIAS RODRIGO Y ANDRÉS: Ubicado en la carrera xx L con calle xx, barrio Sinaí de la ciudad de Manizales, sin nomenclatura visible, pero que de acuerdo a las labores de verificación, corresponde a la Carrera xx L

con calle xx, barrio Sinaí de la ciudad de Manizales, sin nomenclatura visible, pero que de acuerdo a las labores de verificación, corresponde a la Carrera xx L número xx – xx. De acuerdo a la información recolectada, en este inmueble reside y se lleva a cabo la comercialización de sustancias estupefacientes, por parte de varias personas, entre ellas el señor R.H.M., identificado con la cédula de ciudadanía No. xxxxxx, alias “RODRIGO”, quien sería líder de expendio y controlador de zona; este señor para dicha actividad ilegal, se apoya entre otras personas, en su hijo A .F.H.B., C.C. xxxxx, alias “ANDRES”

Así que fulgura lo inviable que al señor R.H.M. se le permita regresar al lugar desde el que ya en su condición de adulto mayor ha delinquido, pues además de que se estaría desconociendo que no ha habidoPágina 11

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal modificación a las situaciones en que se encontraba antes de su captura y con ello que el riesgo de reincidencia es fundado y no supuesto, se estaría enviando un mal mensaje a la comunidad, que vería la ineficacia de la administración de justicia a través del retorno de quien ha delinquido al lugar desde el cual precisamente ha violentado la salubridad pública.

Distinto sería si acaso estuviera siendo condenado por un delito aislado, como quien se ve circunstancialmente involucrado en una riña, y que además se hubiera perpetrado en punto neutro,

ha violentado la salubridad pública.

Distinto sería si acaso estuviera siendo condenado por un delito aislado, como quien se ve circunstancialmente involucrado en una riña, y que además se hubiera perpetrado en punto neutro, pero aquí, de un lado, el proceso lo es por un tráfico de estupefacientes extendido en el tiempo, en actividad organizada o sistematizada, en la que, de otro lado, el señor R.H.M. precisamente ha irrespetado el lugar sagrado que es la residencia, ya que se permitió convertirla en predio para gestión criminal.

De este modo, aun con la breve argumentación suministrada en el fallo de primera instancia para negar el sustituto al procesado, esta Colegiatu ra comparte que se haya fundado en que R.H.M. se dedicaba a la venta de estupefacientes desde su lugar de residencia, sin que se considere que cimentó el riesgo de reincidencia en el mero hecho de haber delinquido, sino en la modalidad delictual, esto es, por haberse valido de su lugar de residencia, siendo un tangible peligro que pueda volver a estar allí.

Máxime cuando la sustitución de la prisión ha sido reclamada para retornar al barrio Sinaí, es decir, a la misma zona en la que desarrolló la actividad delictual, y de la que vale traer a colación el informe social del 29 de septiembre de 2023, cuandoPágina 12

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal plasmó: “El entorno en el cual vive la familia esta permeado por la problemática del micro tráfico y el consumo de estupefacientes. La familia del entrevistado ha vivido en su dinámica interna el efecto de esta problemática que ha dejado rota la unidad familiar y el proyecto de vida común”.

Será entonces confirmada la decisión adoptada en sede de primera instancia, atendiendo que la edad del procesado no es garantía de no repetición, ni impeditiva de reclusión formal, y además la naturaleza y modalidad de los delitos por los que ha sido responsabilizado, claramente apuntan a un riesgo de reincidencia, a lo que se suma el malogro del fin preventivo de la pena que implicaría que quien ha usado indebidamente su vivienda, regrese a ella.

No sobra mencionar que la decisión aquí adoptada tiene efectos de cosa juzgada formal, y no material, lo que se traduce en la posibilidad de que, una vez en firme la sentencia, pueda volver a ser formulado el pedimento de prisión domiciliaria ante el juez ejecutor de la pena de contarse con nuevos elementos que le sirvan de respaldo.

7. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto en precedencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL , administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley,

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DE DECISIÓN PENAL , administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley,

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PRIMERO: MANTENER INCÓLUME la sentencia proferida el día 15 de diciembre de 2023 por el Juz gado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, mediante la cual el señor R.H.M. fue condenado como autor del delito de Destinación ilícita de inmueble en concurso con Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , CONFIRMANDO la improcedencia de la prisión domiciliaria en razón a la edad que fue en su momento solicitada y que motivó el recurso de alzada.

SEGUNDO: SE INFORMA que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y cúmplase. Las Magistradas,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

PAULA JULIANA HERRERA HOYOS

Mónica María Builes Naranjo

SecretariaFirmado Por:

Gloria Ligia Castaño Duque Magistrado Sala 001 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas

Dennys Marina Garzon Orduña Magistrada Sala 002 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas

Paula Juliana Herrera Hoyos

Tribunal Superior De Manizales - Caldas

Dennys Marina Garzon Orduña Magistrada Sala 002 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas

Paula Juliana Herrera Hoyos Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas

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